Verfasserin der Stellungnahme für den RAV: Dr. Anna Luczak, Rechtsanwältin
Vorbemerkung
Der einleitend dargelegten Problemstellung des Gesetzentwurfs zufolge (S. 3f) zielt der Entwurf darauf ab, die Vorgaben aus den für die Materie relevanten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts umzusetzen, was zu begrüßen ist. Unter den in der Einleitung genannten Entscheidungen fehlt der Beschluss zum hessischen Verfassungsschutzgesetz vom 17.07.2024 (1 BvR 2133/22). In der hiesigen Stellungnahme werden auch die diesem Urteil zu entnehmenden Vorgaben berücksichtigt, die an einigen Stellen des Gesetzentwurfs zu Änderungsbedarf führen.
Im Übrigen wird darauf hingewiesen, dass die hiesige Stellungnahme zu dem Gesetzentwurf bestimmte Schwerpunkte setzt, wo entweder eine besondere Relevanz einer Abweichung von verfassungsgerichtlichen Vorgaben gesehen wird oder eine besonders starke Auswirkung auf die Rechte Betroffener.
Insgesamt ist bereits vorab zu begrüßen, dass der Gesetzentwurf an einigen Stellen deutliche Verbesserungen aus der Perspektive der Betroffenen beinhaltet. Hier sind insbesondere die Einführung einer gerichtlichen Kontrolle von besonders tief in Grundrechte eingreifenden Maßnahmen gemeint und die Regelungen zu einer nachträglichen Mitteilungspflicht an Betroffene. Darüber hinaus ist die Struktur des Gesetzes nachvollziehbar und übersichtlich.
Die nachfolgende Bewertung einzelner Vorschriften steht vor dem Hintergrund, dass ich einerseits zuletzt an einigen Anhörungsverfahren zu Verfassungsschutzgesetz-Entwürfen beteiligt war und andererseits seit Jahren als Anwältin Betroffene sicherheitsbehördlicher Maßnahmen vertrete. Ich bin daher mit der Rechtswirklichkeit aus der Sicht derjenigen vertraut, die direkt oder als Kontaktpersonen Maßnahmen des Verfassungsschutzes ausgesetzt sind und anschließend um Rechtsschutz nachsuchen.
Hier sei bereits vorab darauf hingewiesen, dass die extensive Anwendung von Ausnahmen der Verpflichtungen zur Auskunftserteilung und zur nachträglichen Mitteilung über Maßnahmen ein reales Problem darstellt. Betroffene werden verunsichert, wenn sie sichere Anhaltspunkte dafür haben, dass sie durch den Verfassungsschutz überwacht wurden, darüber unter Verweis auf pauschale Geheimhaltungsgründe jedoch keine Informationen erhalten. Eine Information über eine erfolgte Übermittlung ist dabei nicht nur zur Sicherung der Garantie eines effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 IV GG geboten, sondern auch, um solchen Verunsicherungen vorzubeugen, was dem Schutz des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung dient (BVerfGE 65, 1, 43 - Rn. 146: Gewährleistung des Wissens der Bürgerinnen und Bürger darüber, „wer was wann und bei welcher Gelegenheit über sie weiß“).
Die Stellungnahme befasst sich aus Gründen der Kapazität und Übersichtlichkeit nicht mit allen Änderungen, sondern gibt ausgewählte Hinweise zu einzelnen Vorschriften.
Eine Beschäftigung mit den Regelungen zur G10-Kommission und dem Parlamentarischen Kontrollgremium (§§ 94 ff) unterbleibt, da davon ausgegangen wird, dass hier auf Seiten des anhörenden Gremiums aus der Praxis heraus ohnehin mehr Wissen vorhanden ist, als ich haben könnte.
Außerdem befasse ich mich nicht mit der Einführung der IT-gestützten Informationsanalyse (§ 69), weil diese neue Materie ein eigenes Gutachten erfordern würde, das zu erarbeiten mir aus Kapazitätsgründen nicht möglich ist. Ich möchte nur darauf hinweisen, dass der Einsatz von IT-Produkten mit hohem Aufwand bei eigener Entwicklung und mit enormen Sicherheitsrisiken bei der Verwendung von nicht selbst entwickelten verbunden ist. Es ist daher schlecht nachvollziehbar, wieso das Bundesland Schleswig-Holstein hier eines der ersten Bundesländer sein will, das den Einsatz von KI-Systemen durch den Verfassungsschutz erlaubt.
Zu den Vorschriften (§§ 6, 7, 8, 21, 22, 23, 25, 30, 32, 35, 36, 38, 39, 44, 46, 61, 64, 65, 66, 77, 78, 82, 84, 85, 88, 91) im Einzelnen:
1. § 6 Beobachtungsrelevante Bestrebungen und Tätigkeiten
Der Wortlaut des § 6 Abs. 2 („Sie sind insbesondere gekennzeichnet durch ein aktives Vorgehen, welches auf die Realisierung einesgegen diese Schutzgüter gerichteten politischen Ziels ausgerichtet ist“) entspricht nicht den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts, das in seinem Urteil vom 26. April 2022, 1 BvR 1619/17, Rn. 18 explizit festgehalten hat, dass bloße Kritik an Verfassungsgrundsätzen für die Annahme einer verfassungsfeindlichen Bestrebung nicht ausreicht, wenn sie nicht mit der Ankündigung von oder der Aufforderung zu konkreten Aktivitäten zur Beseitigung dieser Grundsätze verbunden ist. Diese Formulierung des BVerfG ist deutlich enger als die des Gesetzentwurfs. Denn nach der Formulierung des Gesetzentwurfs „Realisierung eines gegen diese Schutzgüter gerichteten politischen Ziels“ wären Aktivitäten mit dem Ziel einbezogen, Kritik zum Beispiel am staatlichen Gewaltmonopol (Schutzgut nach § 8 Abs. 2 Nr. 6) zu äußern, die nicht auf dessen Beseitigung ausgerichtet ist. Aus der Praxis gesprochen: Eine sich für den Klimaschutz engagierende Gruppe, die in einem Transparent ein A mit einem Kreis versieht, bezieht sich damit auf die politische Strömung des Anarchismus, hat aber sicher nicht die Beseitigung des Rechtsstaatsprinzips im Sinn – nach der weiteren Formulierung in § 6 besteht aber die Gefahr, dass von einer Ausrichtung dagegen ausgegangen wird.
2. § 7 Beobachtungsrelevanter Personenkreis
Der Gesetzentwurf ist hinsichtlich der Definitionen von Ziel- und Kontaktpersonen in § 7 nicht kritikwürdig, es ist aber sinnvollerweise an dieser Stelle bereits darauf hinzuweisen, dass zwar in §§ 30, 48 notwendige Einschränkungen der Befugnisnormen vorgesehen sind, wenn Maßnahmen gegen Kontaktpersonen gerichtet werden sollen – es fehlt allerdings an entsprechenden Einschränkungen für Übermittlungen nach Abschnitt 4. Hier sind Einschränkungen hinsichtlich Subsidiarität und Bezug zum Ziel der Übermittlung (vgl. § 30 Abs. 2 S. 2) zu ergänzen. Dies muss insbesondere deshalb gelten, weil nach § 7 Nr. 2 a) und b) jeder längere Kontakt und jede nähere persönlich oder sogar geschäftliche Beziehung ausreicht, um als Kontaktperson in den Fokus von Maßnahmen/Übermittlungen des Verfassungsschutzes zu geraten, so dass ein sehr weiter Personenkreis (zum Beispiel aus Familie und Kollegium) einbezogen ist, der – bis auf den Kontakt zu der Zielperson – sicherlich zu weiten Teilen keinen eigenen Bezug zu beobachtungsrelevanten Sachverhalten hat.
3. § 8 Bestrebungen gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung
Es ist sehr zu begrüßen, dass der Schleswig-Holsteinische Entwurf die Gelegenheit ergriffen hat, die Definition der „freiheitlich-demokratischen Grundordnung“ im Sinne des NPD-Urteils vom 17.01.2017 (2 BvB 1/13, Rn. 534ff) zu ändern.
4. § 21 Kernbereichsschutz
Der Wortlaut des § 21 Abs. 1 beinhaltet das Wort „unterbrechen“. Es müsste aber „abbrechen“ heißen. Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung zum SOG M-V (Beschluss vom 9.12.2022, 1 BvR 1345/21, Rn. 113) unter Verweis auf frühere Rechtsprechung (BVerfGE 141, 220 <279 Rn. 128>) ausdrücklich ein „Abbruchgebot“ formuliert. Das Verb „Unterbrechen“ ist im Vergleich zu dem Wort „Abbrechen“ schwächer. Um deutlich zu machen, dass es nur um die konkrete Situation und nicht die Maßnahme an sich gehen soll, sollte hierzu auf die Formulierung des BVerfG zurückgegriffen werden: „unter Fortsetzung de[r Maßnahme] die kernbereichsrelevante Kommunikation oder Interaktion [abbrechen]“ (Rn. 113).
Es fehlt außerdem an Vorgaben dazu, was passieren muss, wenn versehentlich Informationen aus dem Kernbereich privater Lebensgestaltung erhoben und nicht schriftlich festgehalten worden sind, so dass eine Löschung, ein Unkenntlich Machen oder ein Vernichten im Sinne des § 21 Abs. 3 S. 1 nicht stattfinden und daher auch nicht im Sinne des § 21 Abs. 3 S. 2 dokumentiert werden können. Auch in den zusätzlichen Bestimmungen des § 38 Abs. 5 und 6 findet sich dazu nichts.
Das Bundesverfassungsgericht hat aber in der genannten Entscheidung zum SOG M-V in Hinblick auf kernbereichsrelevante Informationen, die durch VE/VP erhoben wurden, zu diesem Thema folgendes festgehalten (Beschluss vom 9.12.2022, 1 BvR 1345/21, Rn. 119): „Auch wenn nichts festgehalten wurde, ist der Umstand, dass die Überwachung durch eine Vertrauensperson oder eine verdeckt ermittelnde Person in den Kernbereich privater Lebensgestaltung vorgedrungen ist, zu dokumentieren. Zu dokumentieren ist insbesondere, wenn ein Einsatz […] trotz erkannter Kernbereichsrelevanz fortgesetzt wurde […] Die Dokumentation muss für die spätere Kontrolle zur Verfügung gestellt werden. Nach einem solchen Vorfall ist die Kernbereichsrelevanz der gesamten Überwachungsmaßnahme […] erneut zu prüfen und der Einsatz gegebenenfalls vollständig zu beenden.“
Die Dokumentationspflicht muss insoweit ergänzt werden.
Aus den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts ergibt sich außerdem, dass die Regelung des § 21 Abs. 1 S. 1, 2 zu weit ist, wonach Maßnahmen nur dann als unzulässig bzw. abbruchwürdig gelten, wenn durch die Maßnahme allein kernbereichsrelevante Informationen erhoben werden. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts geht es darum, ob der Kernbereich an sich betroffen ist. Auch eine Maßnahme, die „gemischte“ Informationen erbringt, kann kernbereichsrelevant sein.
5. § 22 Anordnung von Maßnahmen durch die/den IM
Die Vorgabe der Beschränkung von Anordnungen und deren Verlängerungen auf drei Monate sollte um eine Vorgabe zur Höchstzahl der Verlängerungen ergänzt werden, um so genannte Kettenanordnungen zu verhindern, bei denen die Voraussetzungen in der Praxis weniger intensiv geprüft werden, als bei einer Neu-Anordnung.
6. § 23 Mitteilung an betroffene Personen
Unter Bezugnahme auf meine Vorbemerkung möchte ich zunächst hervorheben, dass ich die Regelung zur Mitteilung an betroffene Personen sehr begrüße.
Denn im Bereich der Tätigkeit der Verfassungsschutzbehörden ist die Erlangung von Rechtsschutz gegen Maßnahmen des Verfassungsschutzes sehr schwierig, wenn neben denen aus dem G10-Gesetz keine Benachrichtigungspflichten normiert sind. Betrachtet man die veröffentlichten Entscheidungen der deutschen Verwaltungsgerichte zu einer gerichtlichen Kontrolle unterzogenen Maßnahmen von Verfassungsschutzbehörden, erscheint es fast so, als würde der Verfassungsschutz überhaupt nur G10-Maßnahmen einsetzen und keine anderen Maßnahmen. Dies entspricht selbstverständlich nicht der realen Arbeitsweise des Verfassungsschutzes. Verwaltungsgerichte werden aber deshalb nicht mit anderen Maßnahmen befasst, weil die Betroffenen von diesen anderen Maßnahmen in der Praxis so gut wie nie Kenntnis erhalten. Selbst wenn Betroffenen den Eindruck haben, entsprechenden Maßnahmen ausgesetzt zu sein, sind Klagen regelmäßig unzulässig, da sie mangels Mitteilungen/Benachrichtigungen/Unterrichtungen „ins Blaue“ hinein gegen verschiedene Sicherheitsbehörden erhoben werden müssen und den Klagegegenstand nicht konkret bezeichnen können.
Daher ist die Normierung grundsätzlich geltender Mitteilungspflichten sehr begrüßenswert.
Allerdings sollte eine entsprechende Verpflichtung auch für weitere Übermittlungen nach Abschnitt 4 gelten, nicht nur für die Übermittlung an Private (§ 85 Abs. 3 S. 2). Besonders eine Übermittlung an ausländische Stellen kann zu sehr erheblichen Konsequenzen für Betroffene führen, vor denen sie durch eine Mitteilung geschützt würden.
Problematisch ist auch, dass die kurzzeitigen Maßnahmen ausgenommen sind, die teilweise auch umfangreiche Grundrechtseingriffe mit sich bringen können (siehe dazu die Ausführungen zu § 32).
Hinsichtlich der Einschränkung aus § 23 Abs. 2, wonach eine Mitteilung im Benehmen mit der Stelle, an die Informationen übermittelt wurden, erfolgen muss, sollte klar gestellt werden, dass ein Negativvotum dieser Stelle nicht den Automatismus auslösen darf, dass eine Mitteilung nicht erfolgt, sondern dass diesem nur gefolgt wird, wenn für den Verfassungsschutz nachvollziehbar ist, dass ansonsten Maßnahmen dieser Stelle gefährdet sind (siehe Gesetzbegründung S. 96).
Ergänzt werden sollte auch, dass bei einem vollständigen Absehen von einer Mitteilung nach § 23 Abs. 3 immer eine gerichtliche Überprüfung erfolgen muss, nicht nur bei besonders eingriffsintensiven Maßnahmen (§ 35 Abs. 4).
7. § 25 Gewaltbegriff
Es wird angeregt, an die Definition den Passus „deren Erhaltung im öffentlichen Interesse geboten ist“ anzufügen.
8. § 30 Allgemeine Voraussetzungen
Die Vorschrift entspricht in Absatz 1 Nr. 1 ganz klar verfassungsgerichtlichen Vorgaben.
Sehr problematisch ist allerdings Nr. 2 soweit er „gewalttätige Bestrebungen“ betrifft, da hier nach dem Wortlaut anders als in Nr. 1 keine tatsächlichen Anhaltspunkte für den Verdacht dieser Bestrebung vorliegen müssen. Dies ist nicht verfassungsgemäß.
Abs. 4 weist dieselbe Problematik auf wie § 21 (Kernbereich), insoweit das Wort „allein“ die Einschränkung begleitet. Denn auch hier gilt, dass auch Maßnahmen, die „gemischte“ Informationen von Berufsgeheimnisträgerinnen und -trägern erbringt, insgesamt unzulässig sein müssen, nicht nur solche, die nur berufsgeheimnisbezogene Erkenntnisse erbringen.
9. § 32 Maßnahmen ohne besondere Eingriffsintensität
Entgegen der Überschrift von § 32 können die nach dem Wortlaut des Abs. 1 gemeinten Maßnahmen durchaus von besonderer Eingriffsintensität sein. Denn die „Kurzzeitigkeit“ nach Satz 2 allein bedeutet nicht, dass ein Eingriff auf jeden Fall nicht intensiv sein kann. Hinzu kommt, dass theoretisch gegenüber derselben Zielperson dieselbe oder eine andere Maßnahme zwar nur kurze Zeit, aber dann über einen längeren Zeitraum mehrmals angeordnet werden könnte.
Ausgangspunkt für die Feststellung der besonderen Eingriffsintensität muss daher immer die konkrete Maßnahme sein und nicht ihre Dauer. Nach den zeitlichen Vorgaben gälte eine Observation als Maßnahme „ohne besondere Eingriffsintensität“, wenn jemand eine Woche lang jeden Tag drei Stunden lang observiert würde – das kann aber sehr weitgehende Erkenntnisse erbringen. Dasselbe gilt für Kameras, Abhörvorrichtungen oder Standortdatenermittlungen (siehe dazu die Anmerkungen zu § 44).
Dass Satz 2 als Regelfall ausgestaltet ist und Abs. 2 eine Dokumentationspflicht vorsieht, schränkt dies – anders als die Gesetzesbegründung meint – nicht ausreichend ein.
Die Norm an sich entspricht aufgrund der alleinigen Orientierung an der Dauer nicht den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts. Für das Bundesverfassungsgericht ist die Dauer nur ein Kriterium unter mehreren, die die Eingriffsintensität bestimmen (Urteil vom 26.04.2022, 1 BvR 1619/17, Rn. 191): „Heimliche Überwachungsmaßnahmen des Verfassungsschutzes können sehr intensive Eingriffe in Grundrechte bewirken. Das gilt auch für Überwachungsmaßnahmen, die nicht schon wie die Online-Durchsuchung und die Wohnraumüberwachung für sich genommen eine besonders weitgehende Erfassung der Persönlichkeit zulassen, sondern im Vergleich zu einer polizeilichen Durchführung von geringerem Gewicht sind. Das Eingriffsgewicht der Überwachungsmaßnahmen einer Verfassungsschutzbehörde hängt auch dann insbesondere davon ab, wie weitgehend die Persönlichkeit erfasst werden kann, ob besonders private Informationen erlangt werden können oder ob berechtigte Vertraulichkeitserwartungen überwunden. […] Dabei wird das Gewicht des Eingriffs auch [Hervorheb. Unterzeichnerin] dadurch geprägt, wie lange die Überwachungsmaßnahme andauert.“
§ 32 ist zu streichen oder andere Kriterien als die Dauer in die Definition aufzunehmen. Wenn § 32 nicht gestrichen würde, müssten neben weiteren Kriterien zur Berücksichtigung der Überwachungsgesamtbilanz aufgenommen werden, dass dieser Paragraph nur greift, wenn es sich um eine einzelne solche Maßnahme handelt.
10. § 35 Besondere Voraussetzungen
Auch in § 35, der die besonderen Voraussetzungen für besonders eingriffsintensive Maßnahmen regelt, ist die Umsetzung verfassungsgerichtlicher Vorgaben nicht ganz geglückt.
Nach dem Beschluss des Verfassungsgerichts zum hessischen Verfassungsschutzgesetz (1 BvR 2133/22, Rn. 155f) müsste bei den Regelfällen nach Abs. 2 S. 2 Nr. 1ff, nach denen die besondere Beobachtungsbedürftigkeit von Bestrebungen angenommen wird, klar gestellt werden, dass die jeweiligen Handlungsweisen „zur Zielverfolgung“ eingesetzt werden.
11. § 36 Richterliche Anordnung
Es ist sehr begrüßenswert, dass für eine Vielzahl von Maßnahmen mit dem neuen LVerfSch-Gesetz ein Richtervorbehalt eingeführt werden soll.
Allerdings möchte ich stark dafür werben, an Stelle der Amtsgerichte die Verwaltungsgerichte mit der neuen Aufgabe zu betrauen.
Dafür spricht vor allem deren bereits vorhandene Expertise in diesem Feld. Die Verwaltungsgerichte waren bislang für Klagen gegen den Verfassungsschutz bezüglich von Maßnahmen und unvollständiger Auskunftserteilung zuständig. Bei den ordentlichen Gerichten fehlt es an Expertise für diese besonderen Formen von Streitigkeiten.
Bei der Einführung einer abdrängenden Sonderzuweisung an die ordentlichen Gerichte bestünde auch das große Problem, dass zwar mit § 36 Abs. 3 S. 5 eine § 99 Abs. 1 S. 2 VwGO entsprechende Regelung eingeführt würde, jedoch kein Verfahren nach § 99 Abs. 2. Ein fehlendes in-camera-Verfahren würde zu einer Situation führen, in der kein effektiver Rechtsschutz gewährt werden könnte. Dieselbe Situation bestand vor Einführung des § 99 Abs. 2 VwGO bei den Verwaltungsgerichten und wurde dort nach einer Bundesverfassungsgerichtsentscheidung durch die entsprechende Gesetzesänderung beendet. Dies wäre die logische Folge der Einführung einer Geheimhaltungsmöglichkeit von Akten im vorgesehenen Verfahren. Abgesehen davon stellt sich natürlich die Frage, wie die Amtsgerichte ihrer Kontrollfunktion überhaupt gerecht werden könnten, wenn sie keine umfassende Kenntnis der Vorgänge erhielte, die Hintergrund der beantragten Maßnahme sind.
Es käme zudem zu Schwierigkeiten dadurch, dass sich eine Person, gegen die teilweise Maßnahmen ohne Richtervorbehalt, teilweise mit Richtervorbehalt nach dem LVerfSchG und teilweise G10-Maßnahmen eingesetzt worden sind, parallel an das Verwaltungsgericht und an das Amtsgericht wenden müsste. Eine Parallelität entstünde auch, wenn sich eine Zielperson einer Maßnahme gegen den anordnenden Beschluss beim Amtsgericht beschweren würde und eine drittbetroffene Person gegen dieselbe Maßnahme beim Verwaltungsgericht klagen würde. Das ist nicht nur aus Gründen der Prozessökonomie abzulehnen, sondern auch weil es damit unterschiedliche Entscheidungen verschiedener Gerichte zu derselben Maßnahme geben könnte.
11. § 38 Einsatz von verdeckten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern
Zunächst ist hinsichtlich des vorgesehenen Verfahrens bei Kernbereichsrelevanz von Maßnahmen nach § 38 Abs. 5 auf das zu § 21 hinsichtlich der Dokumentationspflicht Gesagte zu verweisen.
Hinsichtlich § 38 Abs. 3 ist anzumerken, dass das Verbot, intime oder vergleichbar enge persönliche Beziehungen fortzuführen, nahe legt, dass es kein Ausschlusskriterium für einen Einsatz von verdeckt agierenden VS-Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern sein soll, dass sie vor einem Einsatz gegen eine Zielperson mit dieser eine Beziehung geführt haben. Das kann nicht zulässig sein.
Denn in diesem Fall würde ab dem Moment des Einsatzes auch Wissen aus der Beziehung bis zu diesem Zeitpunkt abgeschöpft. Wenn eine betroffene Person später davon erführe, dass ihre frühere Partnerschaft in eine spätere Ausspähung mündete, würde dies erhebliche psychische Erschütterung mit sich führen.
12. § 39 Einsatz von Vertrauenspersonen
Das zu dem Punkt „Verbot des Fortführens“ Gesagte gilt genauso für den Einsatz von VP, hat in diesem Zusammenhang aber sicher noch stärkere praktische Bedeutung. Denn anders als bei Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern des Verfassungsschutzes ist es bei VP sehr nahe liegend, dass sie vor ihrer Beauftragung mit Zielpersonen in engerem Kontakt stehen. Hier ist der Fall, dass eine Beziehung bestand und nach Beauftragung gegebenenfalls fortgeführt wird, ohne weiteres vorstellbar. Vermutlich vor diesem Hintergrund ist auch die Vorgabe aus Abs. 5 S. 3 zu sehen, wonach aus nachrichtendienstlichen Interessen entstandene oder entstehende Beziehungen nicht dazu genutzt werden dürfen, die Persönlichkeit der anderen Person in der Beziehung aus nachrichtendienstlicher Motivation aufzuklären. Allerdings ist diese „Verpflichtung“, die Beziehung nicht auszunutzen, eine hohle Phrase – denn das menschliche Gehirn ist nicht so strukturiert, dass es zwischen Erkenntnissen, die es „privat“ und „dienstlich“ nutzt, klar differenzieren kann. Daher ist das Verbot der Fortführung in keinem Fall ausreichend. Es muss ausgeschlossen werden, Personen als VP zu verpflichten, die zu einem früheren Zeitpunkt eine intime oder vergleichbar engste Beziehung zu der Zielperson geführt haben. Insoweit lässt auch die Gesetzesbegründung ein aus verfassungsrechtlicher Sicht problematisches Verständnis erkennen (S. 177): „Satz 3 trägt dem Umstand Rechnung, dass tatsächliche Liebesbeziehungen und allerengste Freundschaften in der beobachteten Szene der Lebenswirklichkeit entsprechen, dies aber Auswirkungen auf den erforderlichen Kernbereichsschutz hat.“
Dies ist hochgradig problematisch. Die zitierte Begründung erweckt den Eindruck, dass eine Erhebung kernbereichsrelevanter Informationen bewusst in Kauf genommen werden soll und anschließend vermeintlich die problematischen Teile „auszusondern“. Die Rechtsprechung des BVerfG untersagt demgegenüber bereits die Abschöpfung kernbereichsrelevanter Informationen – unabhängig davon, ob diese im Einzelfall für die Gefahrenabwehr oder Aufgabenerfüllung nützlich sein könnten. Denn für das Bundesverfassungsgericht muss der Kernbereich privater Lebensgestaltung unangetastet bleiben.
Wenn der Kernbereich der Persönlichkeit dadurch berührt wird, dass V-Personen „tatsächliche Liebesbeziehungen und allerengste Freundschaften“ führen und aus diesen Beziehungen Informationen gewinnen, spricht dies daher von vornherein gegen die Verfassungsmäßigkeit eines solchen Einsatzes.
Nach der bereits zu § 21 zitierten Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Beschluss vom 9.12.2022, 1 BvR 1345/21, Rn. 119) sind Maßnahmen abzubrechen, sobald erkennbar wird, dass kernbereichsrelevante Informationen anfallen (die bei einer Person, die zunächst eine „engste Beziehung“ führt und dann mit dem Verfassungsschutz zusammenarbeitet, naturgemäß bereits vorliegen), und organisatorisch wie praktisch sicherzustellen, dass entsprechende Informationen gar nicht erst erhoben werden. In der Konsequenz dürfen V-Personen zu Zielpersonen keine „tatsächlichen Liebesbeziehungen“ oder „allerengsten Freundschaften“ unterhalten und ebenfalls in der Vergangenheit keine solchen Beziehungen geführt haben.
Ein weiterer Kritikpunkt an der Regelung betrifft Abs. 6, die so genannte Erprobungsphase. Die Verfassungsmäßigkeit der Erprobungsphase „ab dem ersten Auftrag“ nach Abs. 6 ist jedenfalls zweifelhaft. Sechs Monate sind eine lange Zeit. Die Bezeichnung „Auftrag“ ist nicht eindeutig und müsste mindestens definiert werden. Es müsste auch aufgenommen werden, wie weit zu erprobende Personen eingesetzt werden dürfen und welche Art von Informationen von ihnen abgeschöpft werden dürfen.
13. § 44 Standortdaten-Ermittlung
Die Standortdatenermittlung ist schon bei den Ausführungen zu der Regelung zu „kurzzeitigen Maßnahmen“ gemäß § 21, die nach dem Gesetz als Maßnahmen „ohne besondere Eingriffsintensität“ eingeordnet werden, erwähnt worden. An ihrem Beispiel lässt sich besonders deutlich machen, wieso die „Kurzzeitigkeit“ keine Gewähr dafür bietet, dass die Eingriffsintensität niedrig ist.
Dazu hat das Bundesverfassungsgericht Folgendes festgehalten (Beschluss vom 17.07.2024, 1 BvR 2133/22, Rn. 129f): „Da Standortdaten für sich genommen nur eine begrenzte Aussagekraft haben, ist das Eingriffsgewicht einer Standortermittlung regelmäßig erst dann erhöht, wenn – wegen der damit verbundenen potentiell hohen Persönlichkeitsrelevanz – die Erstellung eines Bewegungsprofils möglich ist. Danach wöge das Eingriffsgewicht nicht sehr schwer, wenn die Überwachung auf punktuelle Maßnahmen begrenzt wäre (vgl. BVerfGE 162, 1). Denn wird ein Standort nur höchst vereinzelt ermittelt, lässt dies kaum relevante Rückschlüsse auf persönlichkeitsrelevantes Verhalten zu. Das Eingriffsgewicht wird allerdings bereits dann nicht unerheblich erhöht, wenn punktuelle Maßnahmen über einen längeren Zeitraum hinweg durchgeführt werden [Hervorheb. Unterzeichnerin]. Denn so kann unter Umständen nach und nach doch ein Bewegungsprofil oder Bewegungsbild der Person mit erhöhter Persönlichkeitsrelevanz zusammengestellt werden. Umgekehrt können auch in sehr enger zeitlicher Taktung erfolgende Standortermittlungen, die über einen kürzeren Zeitraum erfolgen, das Eingriffsgewicht einer Maßnahme erhöhen. Denn sie ermöglichen die Erstellung eines detaillierten und für einen begrenzten Zeitraum nahezu vollständigen Bewegungsprofils, das unter Umständen sehr genau über den gewöhnlichen Tagesablauf einer Person Auskunft geben und insoweit eine potentiell hohe Persönlichkeitsrelevanz haben kann. Einen schwer wiegenden Eingriff begründen jedenfalls Maßnahmen, mit denen der Standort einer Person sowohl im engen Zeittakt [Hervorheb. Unterzeichnerin] als auch über einen längeren Zeitraum hinweg ermittelt werden kann. Dabei können grundsätzlich auch lückenhafte Bewegungsprofile einen schwerwiegenden Eingriff mit hoher Persönlichkeitsrelevanz darstellen [Hervorheb. Unterzeichnerin]. Denn auch durch sie können Verhaltensweisen, Routinen, persönliche Neigungen und Vorlieben relativ zuverlässig überwacht werden.“
Es fehlt außerdem an dem aus Gründen der Verhältnismäßigkeit (siehe ebenda, Rn. 136) Verweis auf § 3 Abs. 2 S. 1 G 10-Gesetz, wonach eine Anordnung nur zulässig ist, wenn die Erforschung des Sachverhalts auf andere Weise aussichtslos oder wesentlich erschwert wäre.
14. § 46 Einsatz technischer Mittel zur Wohnraumüberwachung
Es wird angeregt zu prüfen, ob im Bundesland Schleswig-Holstein eine entsprechende Befugnis, die in ihrer Umsetzung erhebliche technische und personelle Kapazitäten fordert und bei verfassungsgemäßer Anwendung nur in sehr seltenen Ausnahmefällen zulässig ist, tatsächlich erforderlich ist. Das Bundesland Hamburg hat auf die entsprechende Einführung verzichtet (Bürgerschaft der Freien und Hansestadt Hamburg, Drs. 22/16037, S. 26): „Die gemäß Artikel 13 Abs. 4 des Grundgesetzes besonders hohen Anforderungen an die Wohnraumüberwachung durch den Verfassungsschutz in der Auslegung des Bundesverfassungsgerichts – nur zur Gefahrenabwehr, dringende Gefahr und Subsidiarität gegenüber der polizeilichen Gefahrenabwehr – führen de facto, trotz Anerkennung der Befugnis der Verfassungsschutzbehörden zu solchen Eingriffen durch das Bundesverfassungsgericht, zur nahezu ausnahmslosen Unmöglichkeit des Einsatzes dieser Maßnahme durch den Verfassungsschutz. Die Befugnis wird daher aufgehoben.“
Das Bundesverfassungsgericht hat hinsichtlich einer verfassungsgemäßen Regelung von Rechtsgrundlagen hinsichtlich einer Wohnraumüberwachung durch den Verfassungsschutz explizit auf das Beispiel des § 9 Abs. 2 S. 1 BVerfSchG verwiesen (BVerfG 1 BvR 1619/17, Rn. 301), der lautet: „Das in einer Wohnung nicht öffentlich gesprochene Wort darf mit technischen Mitteln nur heimlich mitgehört oder aufgezeichnet werden, wenn es im Einzelfall zur Abwehr einer gegenwärtigen gemeinen Gefahr oder einer gegenwärtigen Lebensgefahr für einzelne Personen unerläßlich ist und geeignete polizeiliche Hilfe für das bedrohte Rechtsgut nicht rechtzeitig erlangt werden kann.“
Im Gegensatz dazu enthält der Gesetzentwurf bei Nr. 2 keine Regelung der Subsidiarität und lässt eine Gefahr für Leib einer Person ohne den Bezug zu einem bestimmten Ausmaß genügen. Ohne eine solche Bestimmung ist die Norm jedoch nicht verfassungsgemäß.
15. § 61 Daten aus privaten Bildaufzeichnungen
Über § 61 wird der Verfassungsschutzbehörde der Zugriff auf private Videoüberwachungsanlagen ermöglicht. Dies stellt eine Umgehung der Grenzen aus § 35 für den eigenen Einsatz von Kameratechnik nach § 40 dar. Die Einschränkungen aus § 55 sind geringer als die aus § 35, daher nicht ausreichend.
Private Videoüberwachungsanlagen können außerdem eine Vielzahl von Personen erfassen, weil sie anders als Videotechnik im Rahmen eines konkreten Auftrags nicht an dem Ziel der Datenerhebung orientiert aufgestellt werden.
Für die in Anspruch genommenen Privatpersonen stellen sich bei einer Anforderung ihrer Aufnahmen durch den Verfassungsschutz außerdem schwierige Rechtsfragen, weil sie mit einer Weitergabe gegen die Vorgaben des BDSG verstoßen (§ 4 Abs. 3 Satz 3 BDSG).
16. §§ 65, 66 Abs. 3, 71 zu Informationen zu Minderjährigen
Es ist nicht ersichtlich, wieso die Herabsetzung der Altersgrenze für eine zulässige Übermittlung von personenbezogenen Daten auf 14 Jahre notwendig sein sollte. Die Einschränkungen für eine Übermittlung von Daten von Minderjährigen erscheinen nicht ausreichend, erst recht vor dem Hintergrund, dass eine Übermittlung an nicht-öffentliche Stellen und auch ins (EU-)Ausland möglich ist, wo dann eine Ausübung der Kontrolle über die weitere Verwendung der Daten nicht gewährleistet ist. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass empirisch belegt ist, dass der Lebensabschnitt vor der Volljährigkeit typischerweise von starken Veränderungen der Lebensumstände geprägt ist, aufgrund derer sich auch die Persönlichkeit sehr stark entwickeln und verändern kann.
17. § 66 Speicherungsdauer
Klarstellend ist in Abs. 1 zu ergänzen, dass eine Erforderlichkeitsprüfung nicht nur nach fünf Jahren, sondern auch bei jeder Einzelfallbearbeitung zu erfolgen hat.
18. §§ 70ff Informationsübermittlung
Grundsätzlich ist die Darstellung der Vorgaben aus der Rechtsprechung zur hypothetischen Datenneuerhebung und dem so genannten Doppeltürprinzip in der Einleitung zu dem Gesetzentwurf und in der Gesetzesbegründung richtig und zu unterstützen. Die Vorgaben sind aber leider in den Einzelregelungen der §§ 77, 81, 82, 84, 85, 86 nicht an allen Stellen richtig umgesetzt worden. Zu beachten ist hierbei, dass sowohl die gesetzlichen Ermächtigungen als auch die konkreten Übermittlungsmaßnahmen den Anforderungen der Verhältnismäßigkeit genügen müssen (BVerfG 1 BvR 2133/22 Urt. 17.07.24, Rn. 250).
19. § 77 Ohne nachrichtendienstliche Mittel erhobene personenbezogene Informationen
In § 77 Abs. 1 ist die Formulierung des Übermittlungszwecks aufgrund der Verknüpfung mit „oder“ nicht verfassungsgemäß, es muss „und“ heißen. Es ist außerdem zu kritisieren, dass damit auch die Weitergabe von Daten aus Auskunftsverlangen nur zur reinen Aufgabenerfüllung ermöglicht wird, die in diesem Gesetz nicht als nachrichtendienstliche Mittel definiert sind, obwohl es teilweise sehr persönliche Daten sein können.
20. § 78 mit nachrichtendienstlichen Mitteln erhobene personenbezogene Informationen
Es ist nicht nachvollziehbar, wieso in Abs. 2 Nr. 3 nicht wie in § 19 Abs. 3 Nr. 4 BVerfSchG Leib und Freiheit nur bei erheblichen Gefährdungen als besonders gewichtige Rechtsgüter eingestuft werden. Denn nach der Bundesverfassungsgerichtsrechtsprechung (Urteil vom 24. April 2013, 1 BvR 1215/07, Rn. 203: Ersichtlich sind im Kontext dieser Norm unter Gesundheitsbeeinträchtigungen nur schwerwiegende Gesundheitsverletzungen mit dauerhaften Folgen gemeint) wird dies mindestens in die entsprechenden Vorschriften hineingelesen, da wäre es anwenderfreundlicher dies auch gleich in den Wortlaut aufzunehmen.
Abs. 3 Nr. 2 entspricht auch hinsichtlich der Einbeziehung von Straftaten, die im Höchstmaß mit einer Freiheitsstrafe von nur fünf Jahren bedroht sind, nicht der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung. Hier fordert das Bundesverfassungsgericht einen Katalog und nicht nur eine abstrakte Beschreibung der Straftaten – siehe im Beschluss vom 17.07.2024, 1 BvR 2133/22, Rn. 206 explizit: „Bei der Festlegung, welche Straftatbestände als besonders schwer gelten sollen, kann der Gesetzgeber entweder auf bestehende Kataloge zu rückgreifen oder einen eigenen Katalog schaffen […]. Eine Generalklausel oder lediglich die abstrakte Verweisung auf Straftaten von besonderer Schwere reichen hingegen nicht [Hervorheb. Unterzeichnerin] aus.“
Beide Punkte sind auch relevant für § 81, der in Abs. 1 Nr. 1 und 2 auf § 78 Abs. 2 und 3 verweist.
21. § 82 Übermittlung an öffentliche Stellen zum administrativen Rechtsgüterschutz
Hinsichtlich des Katalogs aus § 82 ist darauf hinzuweisen, dass nicht bei allen Zwecken anzunehmen ist, dass sie so gewichtig sind, dass die Schranke einer Übermittlung „zum Schutz der Rechtsgüter“ ausreichend hoch ist, um nach dem System der hypothetischen Datenneuerhebung eine Weitergabe von Informationen, die aus Maßnahmen mit besonderer Eingriffsintensität stammen, zu rechtfertigen.
22. § 84 Übermittlung an nichtöffentliche Stellen
In Bezug auf die Übermittlung von durch den Verfassungsschutz erhobenen Daten an nichtöffentliche Stellen ist vorab festzuhalten, dass solche Übermittlungen in zweierlei Hinsicht problematisch sind. Prof. Roggan hat dies in einem Aufsatz (NVwZ 24, 193, 197) wie folgt dargestellt: Zum einen können nichtöffentliche Stellen Betroffene „empfindlich beeinträchtigen, etwa durch die Vorenthaltung von Leistungen, auf die diese Person für ihre Lebensgestaltung angewiesen ist, oder durch den Ausschluss aus sozialen Zusammenhängen mit hoher Bedeutung für die Persönlichkeitsentfaltung. Darüber hinausgehend ist zu berücksichtigen, dass der Staat mit dem Verlassen seiner Sphäre auch die Herrschaft bzw. exklusive Kontrollmöglichkeit über die Daten verliert.“
Vor diesem Hintergrund sollte eine entsprechende Übermittlung ebenfalls an das Vorliegen einer zumindest konkretisierten Gefahr für ein Rechtsgut im Sinne des 78 Abs. 2 geknüpft werden. Dies ist bei den Varianten des Abs. 1 Nr. 2 und 3 nicht der Fall.
Die Verwendungsbeschränkung des Abs. 2 verfolgt zwar den richtigen Zweck, ist aber dadurch, dass keine Kontroll- und Sanktionsmechanismen zur Verhinderung von Verstößen vorgesehen sind, nicht ausreichend.
Durch die Übermittlung an nichtöffentliche Stellen gibt der Staat die Daten aus der Hand und kann mangels Kenntnis von dem weiteren Umgang mit den Daten keine effektive Kontrolle ausüben.
23. § 85 Übermittlung an ausländische Stellen
Die beiden letzteren Punkten gelten auch für die Übermittlung an ausländische Stellen – auch hier ist die Verwendungsbeschränkung aus Abs. 2 weder kontrollier- noch sanktionierbar, wenn dagegen verstoßen wird. Die Daten sind aus der Hand gegeben und führen ein Eigenleben.
Auf die – vor diesem Hintergrund besonders dringende – Notwendigkeit einer Mitteilung an Betroffene wurde bereits in Bezug auf § 23 eingegangen.
Eine Einhaltung des „Doppeltür“-Prinzips leidet bei den ausländischen wie bei den nicht-öffentlichen Stellen daran, dass auf Seiten der Empfängerbehörde in diesen Fällen gar keine „Türen“ existieren (private Stellen) oder die „Türen“ nach ganz anderen Mechanismen als dem deutschen Verfassungsrecht funktionieren (ausländische Stellen).
24. § 88 Weiterverarbeitung personenbezogener Informationen durch die empfangene Stelle
Es ist ausdrücklich zu begrüßen, dass nach § 88 Abs. 4 eine Erweiterung des Auskunftsrechts in Fällen von nachteiligen Folgen einer Übermittlung vorsieht. Es wäre sinnvoll, hier die Ausnahmeregelungen stärker zu begrenzen und damit sicher zu stellen, dass diese richtige Ergänzung nicht ins Leere läuft. Jedenfalls sollte eine Evaluierung der praktischen Anwendung dieser neuen Regelung, gegebenenfalls im Rahmen der unabhängigen Datenschutzkontrolle, erfolgen.
25. § 91 Datenschutzrechtliche Auskunftserteilung
Die neu eingeführte Einschränkung der Auskunftsverpflichtung ist hingegen klar abzulehnen. Die Einführung einer Darlegungspflicht der Auskunftsersuchenden zum „räumlichen Bezug“ zu Schleswig-Holstein stellt Hürden auf, die das Geltendmachen dieses Rechts deutlich erschwert. Nach der Gesetzesbegründung soll dies „einem willkürlichen Gebrauch bzw. Missbrauch von datenschutzrechtlichen Auskünften vorbeugen“ (S. 173), wobei nicht erläutert wird, worin willkürlicher Gebrauch oder Missbrauch bestehen könnten. Gerade in der heutigen Zeit, in der viele Menschen sehr mobil sind und politische Betätigung vielfältig auch im virtuellen Raum stattfindet, ist nahe liegend, dass der Verfassungsschutz Schleswig-Holstein auch Personen erfasst, die nicht dauerhaft dort aufhältig sind. Wenn nun aber Personen, die zum Beispiel nur kurzfristig dort politisch aktiv waren, ohne in Schleswig-Holstein zu wohnen, nur dann Auskunft erhalten können, wenn sie dies offenlegen, werden sie quasi zur Informationsweitergabe an den Verfassungsschutz gezwungen.
Um eine solche Regelung notwendig zu machen, müsste mindestens dargelegt werden, wieso gerade solche Personen ohne offenbaren räumlichen Bezug willkürlich Auskunftsverfahren ge- oder missbrauchen.
Abschließend wird dafür plädiert, bei der Ausnahmeregelung der Abs. 3 deutlich zu machen, dass es sich um eine Ermessensentscheidung handeln muss. Sinnvoll wäre auch, bereits im Gesetzestext durch eine zeitliche Vorgabe deutlich zu machen, dass das Geheimhaltungsbedürfnis um so geringer wird, je länger die Erhebung der Maßnahme zurück liegt bzw. je älter das erhobene Datum ist. Die Erfahrung aus der Praxis zeigt leider, dass Verfassungsschutzbehörden die Ausnahmetatbestände häufig sehr extensiv auslegen und auch hinsichtlich sehr alter Daten eine Beauskunftung verweigern.
Die StN als PDF
