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»GRUNDSÄTZLICHER LÄSST SICH DAS PROBLEM NICHT VERFEHLEN…«

Thorsten Koch

Die Verbreitung von Virusinfektionen durch das Virus Sars-CoV-2 hat zu einer Fülle von Reglementierungen des Alltags geführt. Sie reichen von dem Verbot von Versammlungen und Veranstaltungen aller Art über die Schließung einer Vielzahl von Geschäften und Einrichtungen bis hin zu Reisebeschränkungen und Begrenzungen der Befugnis zum Verlassen von Wohnungen. Damit einher gehen Beeinträchtigungen grundrechtlich geschützter Freiheiten, die einem Ritt durch den Grundrechtskatalog gleichkommen.
Einschlägig sind insbesondere die Freizügigkeit (Art. 11 GG), die Berufsfreiheit (Art. 12 GG), die Versammlungsfreiheit (Art. 8 GG) sowie die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG); nicht zweifelsfrei ist, ob auch die Freiheit der Person (Art. 2 Abs. 2 GG) berührt wird.(1)
Einschränkungen grundrechtlicher Freiheit zum Schutze von Leben und Gesundheit sind aufgrund entsprechender grundgesetzlicher Vorbehaltsbestimmungen selbstverständlich möglich. Die Zulässigkeit etwa von Versammlungen unter freiem Himmel kann gesetzlich beschränkt werden (Art. 8 Abs. 2 GG) und die – mit Blick auf den Infektionsschutz problematischeren – Versammlungen in geschlossenen Räumen unterliegen jedenfalls verfassungsimmanenten Schranken; in Art. 11 GG ist die »Bekämpfung von Seuchengefahr« als Grund für Beschränkungen der Freizügigkeit sogar ausdrücklich genannt. Auch in der Sache waren (und sind) die getroffenen Maßnahmen zur Vermeidung einer exponentiellen Ausbreitung von Infektionen kaum zu vermeiden.
In den mehr als 70 Jahren seit Inkrafttreten des Grundgesetzes sind jedoch auch verschiedene Instrumente geschaffen worden, die gerade im Grundrechtsbereich rational begründete und damit verfassungsmäßige Entscheidungen sowohl durch Verfahrensregelungen als auch durch Kriterien sachlich-inhaltlicher Natur gewährleisten sollen. Dazu gehört, dass der demokratisch legitimierte Gesetzgeber die wesentlichen Voraussetzungen für Beeinträchtigungen grundrechtlich geschützter Freiheit selbst regeln muss und nicht an die Exekutive delegieren darf (Wesentlichkeitstheorie),(2) ferner Verordnungen auf einer gesetzlichen Grundlage beruhen müssen, die Inhalt, Zweck und Ausmaß der Ermächtigung hinreichend präzise beschreibt (Art. 80 Abs. 1 Satz 2 GG). Sofern die Exekutive zu einem Handeln im Einzelfall ermächtigt wird, bedarf es einer Ermächtigungsgrundlage, die im Verhältnis zur Erheblichkeit der Beeinträchtigung hinreichend spezifische Eingriffsvoraussetzungen normiert, denn die »Entscheidung über die Grenzen der Freiheit des Bürgers darf nicht einseitig in das Ermessen der Verwaltung gestellt sein«. Dem Gesetz kommt daher für den Handlungsspielraum der Exekutive eine begrenzende Funktion zu, so dass Anlass, Zweck und Grenzen eines Eingriffs »bereichsspezifisch, präzise und normenklar festgelegt werden« müssen.(3)
Diese Vorgaben sind bei der Rechtsetzung in der Corona-Krise vielfach missachtet worden; der grundgesetzlich-rechtsstaatliche Firnis hat sich mit erstaunlichem Tempo als (zu) brüchig erwiesen.

1. Die normersetzende Allgemeinverfügung

Ein erster Aspekt betrifft die Art und Weise, in der Schutzvorschriften erlassen werden. Das Infektionsschutzgesetz (IfSG) ermöglicht Interventionen durch Verwaltungsakt und Rechtsverordnung. Dabei handelt es sich um unterschiedliche Kategorien von Maßnahmen, weil Verwaltungsakte auf Einzelfälle zielen, während es sich bei Rechtsverordnungen um Gesetze im materiellen Sinne handelt, die abstrakt-generelle Regelungen für eine Vielzahl von Fällen enthalten. Allerdings kann auch eine Mehrzahl von Personen die Adressat*innen eines Verwaltungsakts in Form der Allgemeinverfügung bilden (§ 35 Satz 2 VwVfG). Von dieser Möglichkeit ist in den letzten Wochen dergestalt Gebrauch gemacht worden, dass zahlreiche Freiheitsbeschränkungen – bis hin zu Ausgangsbeschränkungen – durch Allgemeinverfügungen von Landesministerien und kommunalen Stellen angeordnet worden sind. Beispielhaft genannt sei die Anordnung (u.a.) vorläufiger Ausgangsbeschränkungen durch das Bayerische Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege vom 20. März 2020.(4)
Das ist rechtsdogmatisch verfehlt und rechtsstaatlich fatal. Aus rechtsdogmatischer Sicht kann für die Zulässigkeit weitgehender Allgemeinverfügungen zwar auf die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts im ›Endiviensalat‹-Fall aus dem Jahre 1961 verwiesen werden, mit der ein an alle Gemüsehändler in einem bestimmten Gebiet gerichtetes Gebot, aus Anlass einer Typhus-Epidemie den Verkauf von Endiviensalat einzustellen, als Allgemeinverfügung qualifiziert wurde.(5) Die Entscheidung ist indes verfehlt, weil es für das Vorliegen eines Einzelfalls nicht auf den Regelungsanlass, sondern nur auf den Regelungsgegenstand und damit die geregelten Sachverhalte ankommen kann. Erst recht wird der ›Einzelfall‹ überstrapaziert, wenn aufgrund einer weltweiten Pandemie zahlreiche und letztlich alle Bürger*innen betreffende Regelungen wie Geschäftsschließungen, Versammlungsverbote und Ausgangsbeschränkungen in der Form des Verwaltungsaktes erlassen werden.
In der Sache handelt es sich mithin um normersetzende Allgemeinverfügungen. Die in diesem Zusammenhang bemühte Ermächtigung zu »notwendigen Schutzmaßnahmen« (§ 28 Abs. 1 Satz 1 IfSG) zielt hingegen auf Einzelfälle, in denen Maßnahmen gegen erkrankte oder jedenfalls krankheitsverdächtige Personen getroffen werden. Eine Inanspruchnahme anderer Personen, die in polizeirechtlichen Kategorien als Nichtstörer*innen anzusehen sind, ist nur unter engeren Voraussetzungen möglich.(6) Derartige Differenzierungen werden aber notwendig eingeebnet, wenn in der Sache normative Regelungen auf dafür nicht gedachte und deshalb nicht hinreichend spezifische Ermächtigungen zur Regelung von Einzelfällen im Infektionsschutzgesetz gestützt werden.(7) Zugleich werden mit dem Rückgriff auf das Instrument der Allgemeinverfügung sowohl die verfassungsrechtlichen wie auch die daran anknüpfenden einfach-gesetzlichen Vorgaben für Regelungen durch Rechtsverordnungen vollständig ausgehebelt.
Allgemeinverfügung und Rechtsverordnung sind daher keine nach Belieben der Exekutive austauschbaren Regelungs- und Rechtsetzungsinstrumente. Im Gegenteil: »Die Abgrenzung von Rechtssatz und Einzelakt ist [...] gleichbedeutend mit der Abgrenzung von Rechtsverordnung und Allgemeinverfügung«.(8) Die Befugnis zum Handeln durch Verwaltungsakt ist folglich auch keine hinreichende Rechtsgrundlage für eine allgemeine und unspezifische Inanspruchnahme aller Bürger, weshalb überraschen muss, dass die Verwaltungsgerichte eine bemerkenswert indolente Haltung gegenüber normersetzenden Allgemeinverfügungen an den Tag legen. Zwar hat das VG München die Anordnung vorläufiger Ausgangssperren durch die erwähnte Allgemeinverfügung des Staatsministeriums für Gesundheit und Pflege vom 20. März 2020 beanstandet und sich dagegen gewendet, dass derartige Regelungen durch eine »in das Gewand eines Verwaltungsaktes gekleidete, beinahe verkleidete Rechtsnorm« erfolgen.(9) Andere Gerichte gehen auf diesen Aspekt indes gar nicht erst ein(10) oder begnügen sich mit dem Hinweis, dass der Adressatenkreis jedenfalls bestimmbar sei und die konkrete Situation der Virenverbreitung geregelt werde;(11) wesentlich gründlicher lässt sich das Problem eigentlich nicht verfehlen.

2.    Richtigkeitsgewähr und Parlamentsvorbehalt

Man könnte diesen Erwägungen entgegenhalten wollen, dass es sich bei der (rechts)formenmissbräuchlichen Verwendung des Verwaltungsakts als Rechtsetzungsinstrument in der Situation einer Pandemie um eine vernachlässigbare Formalie handele. Das Problem ist zudem leicht lösbar und jedenfalls auf der Ebene der Länder verschiedentlich dadurch gelöst worden, dass die betreffenden Stellen – namentlich die für Gesundheit zuständigen Ministerien – die zuvor durch Allgemeinverfügung getroffenen Regelungen stattdessen auf Basis einer mehrfachen Delegation von Normsetzungskompetenzen im Verordnungswege erlassen haben.
Mit Blick auf den Inhalt derartiger Rechtsverordnungen verweist die Verordnungsermächtigung (§ 32 IfSG) auf den Inhalt möglicher Verwaltungsakte (§§ 28 ff. IfSG), was erneut bestätigt, dass für abstrakt-generelle und damit normative Regelungen auch kraft einfachen Rechts der dafür vorgesehene Weg einzuschlagen ist; eine solche Regelung wäre sonst schlicht überflüssig. Die zum Erlass von Verwaltungsakten ermächtigenden Befugnisnormen sind aber ihrerseits von erstaunlicher Weite und Unbestimmtheit; sie sollen gerade aus diesem Grunde eine ausreichende Grundlage für weitgehende Regelungen in Allgemeinverfügungen darstellen.(12) Damit wird verkannt, dass – wie oben skizziert – erhebliche Beeinträchtigungen der grundrechtlich geschützten Freiheit nicht auf Generalklauseln gestützt werden können, sondern darauf zugeschnittene Ermächtigungsgrundlagen erfordern. Da das mögliche Handlungsinstrumentarium im Falle einer epidemischen Verbreitung von Krankheitserregern bekannt ist, gibt es keinen Grund, in einer solchen Situation auf spezifische Regelungen zu verzichten.
Auch beim Erlass von Rechtsverordnungen bedarf es ferner einer Abwägung. Dabei können nicht abstrakt Rechtsgüter gegenüberstellt werden, indem etwa die ›Volksgesundheit‹ gegen die ›Versammlungsfreiheit‹ in Stellung gebracht wird; eine derartige ›Abwägung‹ ist mangels rational begründbarer Entscheidungsparameter im Grunde nicht möglich. Erforderlich ist vielmehr eine konkrete Betrachtung des jeweils verfolgten Interesses in Relation zu dem verfolgten Ziel, eine Überlastung des Gesundheitssystems durch eine (zu) schnelle Verbreitung der Infektionen zu verhindern, wie sie das Bundesverfassungsgericht etwa in seiner Entscheidung zu den Gottesdienstverboten im Rahmen einer Folgenabwägung vorgenommen hat.(13)
An dieser Stelle manifestiert sich jedoch ein weiteres Problem: Die von einzelnen Personen in der Ministerialbürokratie oder in Kommunalverwaltungen als Allgemeinverfügung oder Rechtsverordnung formulierten Vorschriften enthielten (oder enthalten) streckenweise inkongruente, zu weitgehende oder auch willkürliche Regelungen, von denen zweifelhaft ist, ob sie sich letztlich durchgängig werden (durch)halten lassen. So sind Regelungen, die etwa das Verbot des Verweilens auf einer Bank oder einer Wiese im Park anordnen, sowohl mit Blick auf die erforderliche Ermächtigungsgrundlage als auch vor dem Hintergrund des Verhältnismäßigkeitsprinzips durchaus fragwürdig. Desgleichen versteht sich die Zulässigkeit von Reiseverboten ebenso wenig von selbst,(14) wie das (ausnahmslose) Verbot aller politischen Versammlungen, weil mildere Maßnahmen denkbar sind; in diesem Zusammenhang ist Ende März in Schleswig-Holstein das Kuriosum der behördlichen Auflage eines versammlungsrechtlichen Vermummungsgebots registriert worden. Rätselhaft ist ferner, aus welchem Grunde etwa die Landesregierung von Berlin meinte, durch eine – zwischenzeitlich wieder aufgehobene – Rechtsverordnung(15) eine Pflicht zur Mitführung eines Ausweispapieres bei Verlassen des Hauses verfügen zu können. Mit Blick auf das Pass- und Ausweiswesen hat der Bundesgesetzgeber von seiner ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz (Art. 73 Abs. 1 Nr. 3 GG) abschließend Gebrauch gemacht; eine Befugnis zu ergänzenden Regelungen aus Gründen des Infektionsschutzes im Verordnungswege ist nicht ersichtlich.
An dem Befund, dass auch im Verordnungswege erlassene Regelungen nicht immer hinreichend durchdacht erscheinen, lässt sich zugleich ablesen, dass der durch untergesetzliche Regelungen zwangsläufig vernachlässigte Parlamentsvorbehalt(16) nach Maßgabe der Wesentlichkeitstheorie keine zu vernachlässigende Formalie darstellt, sondern einen Eigenwert besitzt: Entscheidungen mit Grundrechtsrelevanz müssen diskursiv und vor den Augen der Öffentlichkeit in einem Parlament, nicht in Hinterzimmern der Ministerialbürokratie getroffen werden. So hat der Landtag von Nordrhein-Westfalen nach längerer Diskussion und unter Berücksichtigung zahlreicher Stellungnahmen ein von dem ursprünglichen Gesetzentwurf der Landesregierung(17) erheblich abweichendes Pandemiegesetz beschlossen. Man muss dem Gesetz nicht unter jedem Aspekt zustimmen, um festzustellen, dass dieses Verfahren eine höhere Richtigkeitsgewähr bietet, als etwa die niedersächsische Eindämmungsverordnung des Sozialministeriums, die aufgrund handwerklicher Fehler permanenter Überarbeitung unterliegt und damit zu erheblicher Rechtsunsicherheit führt.(18)
Insgesamt zeigt sich: Auch eine Pandemie ist keine ›Stunde der Exekutive‹. Solange die staatlichen Institutionen nicht ihre Handlungsfähigkeit einbüßen, ist vielmehr zu verlangen und zu erwarten, dass alle Stellen im Rahmen ihrer jeweiligen Aufgaben und Zuständigkeiten zur Bewältigung einer Krisensituation beitragen. Dies bedeutet, dass der Gesetzgeber in Gesetzen und Verordnungsermächtigungen hinreichend klare und spezifische Eingriffsgrundlagen vorzusehen hat, die von der Exekutive umzusetzen sind; einer autonomen exekutiven Normsetzung bedarf es nicht. Vor diesem Hintergrund ist unverständlich, dass der Deutsche Bundestag Ende März seine Handlungsfähigkeit gerade dadurch unter Beweis stellen musste, dass ein einzelnes Ministerium mit einer umfassenden Befugnis zum Erlass weitgehender Rechtsverordnungen ausgestattet worden ist (§ 5 Abs. 2 IfSG n.F.), durch die von gesetzlichen Regelungen sogar abgewichen werden darf. Das ist die Selbstaufgabe des Parlamentarismus.

Prof. Dr. Thorsten Koch hält eine Gastprofessur für Öffentliches Recht mit dem Schwerpunkt Polizei- und Ordnungsrecht am Fachbereich 5 (Polizei und Sicherheitsmanagement) an der Hochschule für Wirtschaft und Recht in Berlin sowie als apl. Professor an der Universität Osnabrück. Die Unterüberschrift wurde von der Redaktion eingefügt.


(1)    Bejahend VG München, Beschl. v. 24.03.2020 – M 26 S. 20.1252, Rn. 27; zum Problem Th. Kingreen/R. Poscher, Polizei- und Ordnungsrecht, 10. Aufl. 2018, § 16 Rn. 7.
(2)    Vgl. BVerfG, Beschl. v. 08.08.1978, 2 BvL 8/77 (»Schneller Brüter«), Rn. 77 st. Rspr.; aus neuerer Zeit BVerfG, Beschl. v. 21.04.2015 – 2 BvR 1322/12 u.a. Rn. 54.
(3)    BVerfG, Beschl. v. 23.02.2007 – 1 BvR 2368/06, Rn. 46.
(4)    BayMBl. 152/2020 v.25.03.2020.
(5)    BVerwG, Urt. v. 28.02.1961 - I C 54/57, Rn. 41.
(6)    OVG Lüneburg, Urt. v. 03.02.2011 – 13 LC 198/08, Rn. 39.
(7)    Beispielhaft VG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 22.03.2020 – 1 B 1//20, Rn. 7.
(8)    G. Volkmar, Allgemeiner Rechtssatz und Einzelakt, 1962, S. 259
(9)    VG München, Beschl. v. 24.03.2020 – M 26 S. 20.1252, Rn. 22 ff. (24).
(10)    VG Oldenburg, Beschl. v. 31.03.2020 – 7 B 709/20; VG Gera, Beschl. v. 03.04.2020, 3 E 432/20 Ge.
(11)    VG Hamburg, Beschl. v. 27.03.2020 – 14 E 428/20, Rn. 53 f.
(12)    VG Schleswig-Holstein, Beschl. v. 22.03.2020 – 1 B 1//20, Rn. 8; s. ferner VG Oldenburg, Beschl. v. 31.03.2020 – 7 B 709/20, Rn. 15.
(13)    BVerfG, Beschl. v. 10.04.2020 – 1 BvQ 28/20, Rn. 13 f.
(14)    Vgl. zu einem Verbot der Reise zum Nebenwohnsitz (bejahend) VG Oldenburg, Beschl. v. 31.03.2020 – 7 B 70/20, Rn. 10 ff.; für einen Spezialfall verneinend OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 07.04.2020 – 11 S 5/20; zu allgemeinen Reisebeschränkungen (verneinend) OVG Mecklenburg-Vorpommern, Beschl. v. 09.04.2020 – 2 KM 268/20 u.a.
(15)    § 17 SARS-CoV-2-EindämmungsmaßnahmenVO v. 22.03.2020, GVBl. S. 220, aufgeh. d. SARS-CoV-2-EindämmungsmaßnahmenVO v. 02.04.2020.
(16)    Diesen betonend VG Hamburg, Beschl. v. 16.04.20 – 17 E 1648/20, S. 5 f.; aufgehoben durch OVG Hamburg, Beschl. v. 16.04.20 – 5 Bs 58/20.
(17)    LT NRW-Drs. 17/8920.
(18)    In Berlin sind VOen zur Pandemiebekämpfung – soweit ersichtlich – am 14. März, 17. März, 19. März, 21. März, 22. März, 2. April und 9. April erlassen oder geändert worden.