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Der Bundesgerichtshof zur ›Stillen SMS‹

STANDORTÜBERWACHUNG NUR BEI ERHEBLICHEN STRAFTATEN

Lukas Theune

Der Bundesgerichtshof hat in einem veröffentlichen Beschluss erstmals eine Rechtsgrundlage für die gängige Überwachungsmethode ›Stille SMS‹ definiert, zugleich aber den Anwendungsbereich gegenüber der vorherigen Praxis der Ermittlungsbehörden erheblich eingeschränkt. Betroffen war ein kurdischer Aktivist.

Ali Hıdır Doğan war angeklagt, als Gebietsleiter für die PKK in Berlin tätig gewesen zu sein. Vorgeworfen wurde ihm, Demonstrationen und Kulturfestivals organisiert zu haben. So hieß es in der Anklage: »Gemäß seiner Aufgaben als Gebietsleiter ›Berlin‹ organisierte der Angeschuldigte Doğan die Durchführung von bzw. die Teilnahme an themenbezogenen und öffentlichkeitswirksamen Kundgebungen, Mahnwachen, Demonstrationen, traditionellen kurdischen Festen sowie Wahlkampf- oder Propagandaveranstaltungen. Hierdurch sollte die faktische und thematische Präsenz der PKK verdeutlicht und die öffentliche Meinung in ihrem Sinne beeinflusst werden«.
 Eigene Straftaten wurden ihm nicht vorgeworfen. Sämtliche Handlungen des Angeklagten werden nach dem Konstrukt der §§ 129a und 129b des Strafgesetzbuches dadurch strafbar, dass sie die Mitgliedschaft in einer terroristischen Vereinigung im Ausland – der PKK – belegen. Als ein maßgebliches Indiz für seine Mitgliedschaft wurde dabei herangezogen, dass Herr Doğan nicht nur in Berlin gewesen sei. Vielmehr habe er auch mehrere Reisen durch Brandenburg unternommen und dabei andere kurdische Aktivist*innen getroffen. Als Belege für diese Reisen brachte die Generalstaatsanwaltschaft mehrere Standortdaten von Doğans Mobiltelefon ein. Diese waren nicht bei Telefonaten entstanden – das Handy war inaktiv. Das Bundeskriminalamt (BKA) hatte indes in regelmäßigen Abständen sogenannte ›Stille SMS‹ an den Mobilfunkanschluss gesendet.
 Bei der ›Stillen SMS‹ (stealth ping) handelt es sich um einen Ortungsimpuls, der verdeckt an ein Mobiltelefon gesendet wird. Das Telekommunikationsnetz wertet den Vorgang als Kommunikation und speichert daher einen Verkehrsdatensatz, der dann nach § 100g der Strafprozessordnung (StPO) abgefragt werden kann. Auf diesem Weg können die Ermittler*innen dafür sorgen, dass in regelmäßigen Abständen ein abfragefähiger Datensatz erzeugt wird, auch wenn gerade keine Kommunikation mittels des überwachten Gerätes stattfindet und stand by-Daten nicht gespeichert werden. Kritiker*innen wie der Strafrechtsprofessor Tobias Singelnstein monierten, dass es für diese Praxis keine zureichende Rechtsgrundlage gebe:
 »Zwar können die erzeugten Daten nach § 100g bzw. § 100a StPO abgefragt werden; der Ortungsimpuls selbst ist davon aber nicht erfasst. Auch diesem alleine kommt jedoch Grundrechtsrelevanz zu, da er zur Speicherung der Standortdaten führt. Der Staat bedient sich quasi eines Automatismus, um an Daten zu gelangen, die sonst noch nicht einmal erzeugt worden wären ... Auch dies stellt einen rechtfertigungsbedürftigen Eingriff dar«.(1)
 Dessen ungeachtet erfreut sich dieses Instrument seit Jahren zunehmender Beliebtheit nicht nur beim BKA, sondern auch beim Bundesamt für Verfassungsschutz (BfV), bei der Bundespolizei und beim Militärischen Abschirmdienst. Die aktuellen Zahlen zeichnen das Bild eines alltäglichen, routinemäßig eingesetzten Ermittlungsinstruments. Laut der Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage der Partei ›Die Linke‹ habe das BfV allein im ersten Halbjahr 2018 exakt 103.224 ›Stille SMS‹ versandt. Das BKA kam auf 30.988, die Bundespolizei auf 38.990.(2) Die ›Stille SMS‹ ist also ein Überwachungstool, das in erschreckender Regelmäßigkeit in die Privatsphäre der Überwachten eingreift, für das aber nach wie vor die erforderliche gesetzliche Grundlage fehlt.

Eine zweischneidige Entscheidung

Mit Beschluss vom 8. Februar 2018, für dessen Begründung sich der Bundesgerichtshof (BGH) erstaunliche fünf Monate Zeit ließ, wurde die Revision Doğans nun verworfen. Zunächst bestätigte der BGH die Ansicht Singelnsteins und der Revision, dass es für einen derartigen Eingriff einer gesetzlichen Grundlage bedürfe. Diese Rechtsgrundlage könne auch nicht § 100a der Strafprozessordnung, der die Telekommunikationsüberwachung regelt, darstellen, denn: »Die Erhebung mittels stiller SMS erzeugter Standortdaten wird schon deshalb nicht von § 100a StPO erfasst, weil sie nicht im Rahmen von Tele-kommunikation anfallen [...] Zudem erfasst § 100a StPO seinem Wortlaut nach nur die Überwachung und Aufzeichnung der Telekommunikation, also die Auskunft über vorhandene Daten. Das Erzeugen solcher Daten, das eine aktive Einflussnahme auf den vorhandenen Datenbestand darstellt, geht jedoch darüber hinaus und bedarf daher einer eigenen Rechtsgrundlage«.(3)
 Auch die sogenannte Ermittlungsgeneralklausel (§§ 161 Abs. 1 und 163 Abs. 1 StPO) genüge hierfür offensichtlich nicht, da »der Einsatz stiller SMS und die sich daran anschließende Abfrage der so erzeugten Standortdaten das Erstellen eines – wenn auch abhängig von der Funkzelle recht groben – Bewegungsprofils ermöglichen und das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung in erheblicher Weise berühren«.(4)
 Die stillen SMS können aber auch nicht auf die Rechtsgrundlage für die Überwachung von Personen durch »sonstige technische Mittel« (§ 100h Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 StPO) außerhalb von Wohnungen gestützt werden, denn ob sich die überwachte Person gerade innerhalb oder außerhalb einer Wohnung aufhalte, wissen die Behörden ja nicht. So war in dem Verfahren gegen Ali Hıdır Doğan etwa vielfach durch ›Stille SMS‹ nur festgestellt worden, dass sich der Angeklagte in der Funkzelle aufhielt, die auch zu seiner Wohnung gehörte.
 Allerdings fand der Bundesgerichtshof dann doch eine Rechtsgrundlage für die Versendung der ›Stillen SMS‹. Denn in § 100i StPO gäbe es ja die Ermächtigung für den Einsatz eines IMSI-Catchers. Diese gelte auch für ›Stille SMS‹, denn der Gesetzgeber habe die Norm ja gerade für »technischen Fortschritt« offenhalten wollen.
 Die Entscheidung hat damit eine zweischneidige Bedeutung für die immer umfassendere Überwachungspraxis der Strafverfolgungsbehörden. Einerseits können diese nun weiter ›Stille SMS‹ einsetzen und sich dabei auf den BGH berufen, der dies gestatte. Andererseits dürfte eine Vielzahl der bislang versendeten ›Stillen SMS‹ nunmehr rechtswidrig sein. Denn die Schranken, die der § 100i StPO für den Einsatz des IMSI-Catchers setzt und die nach Meinung des BGH in Zukunft auch für die ›Stille SMS‹ gelten sollen, sind hoch.

In Zukunft weniger ›Stille SMS‹?

Ein IMSI-Catcher ist ein Gerät, das – vereinfacht gesagt – eine Funkzelle simuliert. Befindet es sich in der Nähe des überwachten Mobiltelefons, loggt sich dieses statt in die Mobilfunkzelle in den IMSI-Catcher ein. Ermittlungsbehörden können so herausfinden, welche Geräte und welche Mobilnummern sich in der Nähe befinden und, wenn sie dies mehrmals abgleichen, mit einiger Sicherheit herausfinden, welches Telefon welcher Person zugeordnet werden kann. Auch diese Ermittlungsmethode war gegen Herrn Doğan angewandt worden. Denn die §§ 129a und 129b StGB sind ja gerade deshalb so praktisch für die Ermittlungsbehörden, weil sie sämtliche Eingriffe in die Privatsphäre der Beschuldigten, die die Strafprozessordnung vorsieht, erlauben. Sie werden deshalb oft auch als »Schnüffelparagraphen« bezeichnet.(5)
 Verglichen mit der Zahl der versandten ›Stillen SMS‹ sind die IMSI-Catcher-Einsätze selten: Im ersten Halbjahr 2018 griff das BKA in 20 Fällen, die Bundespolizei 32 Fällen zu diesem Mittel.(6) Ob diese vergleichsweise niedrigen Zahlen allein den höheren rechtlichen Hürden oder auch dem teuren Einsatz des Gerätes geschuldet sind, ist nicht bekannt.
 Nunmehr dürfen ›Stille SMS‹ jedenfalls durch die Polizeibehörden nur noch versandt werden, wenn ein Verdacht einer »Straftat von auch im Einzelfall erheblicher Bedeutung« besteht (§ 100i Abs. 1 StPO). Dabei muss es sich um Straftaten handeln, die »geeignet sind, den Rechtsfrieden empfindlich zu stören sowie das Gefühl der Rechtssicherheit der Bevölkerung erheblich zu beeinträchtigen«.(7)
 Die vermutete Tat muss dabei auch im Einzelfall schwer wiegen. Dies soll derartige Straftaten ausscheiden, bei denen es zwar nach der Höchststrafandrohung um eine erhebliche Straftat gehen könnte, bei denen aber der Einzelfall zeigt, dass die Tat nicht schwer genug ist – eine differenzierte und vom Bundesverfassungsgericht geforderte(8) Regelung, mit der die Strafverfolgungsbehörden ihre Schwierigkeiten bei der Anwendung haben werden.
 Wer dem nicht vertraut oder unabhängig von diesen Regelungen wissen möchte, ob ihm jemand hinterherschnüffelt, ist aber nicht nur auf die – regelmäßig ohnehin nicht erfolgende – anschließende Benachrichtigung durch die Ermittlungsbehörden angewiesen. Zum einen kann eine ›Stille SMS‹ dann nicht versandt werden, wenn das Telefon ausgeschaltet und SIM-Karte und Akku entfernt werden. Am sinnvollsten dürfte es aber sein, sein Mobiltelefon ohnehin nicht immer und überall mitzuführen.
 Zum andern stehen Betroffene auch technisch nicht allein da. Die kostenlose Android-App ›SnoopSnitch‹ zeigt an, wenn ein Mobiltelefon eine ›Stille SMS‹ erhalten hat.(9) Damit erfährt man zwar immer noch nicht, ob man nun im Fokus von BfV, BKA oder anderer Behörden steht – aber immerhin weiß man, dass man sein Telefon entweder wechseln oder besser gar nicht dabei haben sollte.
 Herr Doğan war zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und vier Monaten verurteilt worden, auf die die 22 Monate Untersuchungshaft angerechnet wurden. Kurz nach Erhalt des BGH-Beschlusses wurde er aus der Haft entlassen. Nun kommt das nächste Überwachungsinstrument auf ihn zu: die Führungsaufsicht.

Lukas Theune ist Rechtsanwalt in Berlin und RAV-Geschäftsführer. Der Beitrag erschien zuerst in Bürgerechte & Polizei/CILIP 117 (November 2018); wir danken der Redaktion für die Nachdruckgenehmigung.

Fußnoten
(1)   Singelnstein, T.: Möglichkeiten und Grenzen neuerer strafprozessualer Ermittlungsmaßnahmen. Neue Zeitschrift für Strafrecht 2012, H. 11, S. 601.
(2)   BT-Drs. 19/3678 v. 3.8.2018.
(3)   BGH: Beschluss v. 8.2.2018, Az.: 3 StR 400/17, Rn. 5, 6.
(4)   Ebd., Rn. 6.
(5)   Vgl. z.B. Drohsel, F.: Paragraph 129 a und b abschaffen. spw. Zeitschrift für sozialistische Politik und Wirtschaft 167(7), 2008, www.spw.de/data/spw_167_drohsel.pdf
(6)   BT-Drs. 19/3678 v. 3.8.2018.
(7)   BVerfG: Beschluss v. 14.12.2000 (Az.: 2 BvR 1741/99), Rn. 52; Günther, R.: § 100i StPO (Rn. 25). Münchner Kommentar zur StPO, Bd. 1, München 2014.
(8)   BVerfG: Urteil v. 2.3.2006 (Az.: 2 BvR 2099/04). Neue Juristische Wochenschrift 2006, H. 14, S. 982.
(9)   Vgl. www.chip.de/downloads/SnoopSnitch-Android-App_75263429.html.