Bericht der Untersuchungskommission (PDF)

Rechtsstaat auf sächsisch (PDF)

Begründung:
Auf dem Gelände des neuen Großflughafens in Berlin Schönefeld soll eine „Gewahrsamseinrichtung“ gebaut werden, um einreisende Asylsuchende zu inhaftieren und nach einem dort stattfindenden Asyl-Schnellverfahren möglichst rasch außer Landes schaffen zu können.
Im Rahmen der Grundgesetzänderung 1993, in deren Folge kein Flüchtling mehr, der regulär auf dem Landweg einreist, das Asylrecht erhalten kann, wurde als weiteres Instrument der Flüchtlingsabwehr eine Spezialregelung für die Einreise auf dem Luftweg entwickelt – das sog. Flughafenverfahren. Asylsuchende, einschließlich Kinder und minderjährige AsylbewerberInnen, können für die Dauer des Asylschnellverfahrens inhaftiert werden. Voraussetzung ist, dass auf dem Flughafengelände eine geeignete „Unterkunft“ existiert.
Im Zuge des Flughafenausbaus wird nun auf dem Flughafen Berlin-Schönefeld eine Hafteinrichtung gebaut. Betreiber wird die zentrale Ausländerbehörde Brandenburg. Die „soziale“ Betreuung wird nach Auskunft der Landesregierung die private Wachschutzfirma B.O.S.S. übernehmen.
Innerhalb von zwei Tagen nach Stellung des Asylantrags ergeht eine Entscheidung, ob der Asylantrag als „offensichtlich unbegründet“ abgelehnt oder die Einreise erlaubt wird. Im Falle einer Ablehnung als „offensichtlich unbegründet“ bleibt den AsylbewerberInnen nur drei Tage Zeit, um Klage beim Verwaltungsgericht zu erheben sowie einen Eilrechtsschutzantrag einzureichen. Wird der Eilantrag gegen die Einreiseverweigerung binnen zweier Wochen abgewiesen, verbleiben sie in der Flughafenhaftanstalt, bis die Abschiebung möglich wird.
Der Zeitdruck macht es den gerade geflüchteten und teils schwer traumatisierten Menschen unmöglich, zur Ruhe zu kommen und ihre Asylgründe substantiiert vortragen zu können. Teilweise sind sie durch die Umstände der Flucht verhandlungsunfähig. Auch der erschwerte Zugang zu RechtsanwältInnen verhindert, dass sich die Asylsuchenden ausreichend auf ihre Anhörung vorbereiten können und schmälert ihre Aussicht erheblich, als Flüchtling in Deutschland anerkannt zu werden.
Die Eile des Verfahrens führt immer wieder zu eklatanten Fehlentscheidungen. So wurden die Asylanträge zweier Deserteure aus Eritrea im Flughafenverfahren als offensichtlich unbegründet abgelehnt. Sie wurden unmittelbar nach ihrer Abschiebung in einem Geheimgefängnis in Eritrea inhaftiert. Erst nach der Abschiebung prüfte das Verwaltungsgericht den Fall mit der nötigen Gründlichkeit und gewährte Asyl.(1)
Darüber hinaus lässt die kurze Frist zur Einreichung eines Eilantrags ein sachgemäßes Beschreiten des Rechtswegs nicht zu. Es ist schlicht unmöglich, die geforderten schriftlichen Begründungen rechtzeitig beizubringen. Da die Ablehnung von Eilrechtsanträgen durch das Gericht bereits ohne schriftliche Begründung rechtskräftig wird, können die Betroffenen abgeschoben werden, bevor sie die Möglichkeit erhalten, weiteren Rechtsschutz in Anspruch zu nehmen. Eine Abschiebung wird in der Regel nach der Abweisung des Eilantrages durchgeführt, obwohl die Klage gegen die Entscheidung des Bundesamtes noch anhängig ist. ExpertInnen bezeichnen das sog. Flughafenverfahren daher als „hastig, unfair, mangelhaft“ (2)  und „rechtsstaatswidrig“ (3).
Auf den meisten deutschen Flughäfen wird auf das Flughafenverfahren verzichtet, so auch in Berlin-Tegel, Stuttgart, Köln/Bonn und Hannover. In Berlin-Schönefeld werden aktuell jährlich zwei bis vier Flughafenverfahren durchgeführt. Die Zahlen der entsprechenden Verfahren für Hamburg, München und Düsseldorf sind ebenfalls marginal. Am neuen Berliner Großflughafen soll nun Platz für die Inhaftierung von jährlich 300 asylsuchenden Flüchtlingen einschließlich Kindern jeden Alters und allein reisenden Minderjährigen geschaffen und deren Asylanträge in dem höchst zweifelhaften Schnell-Verfahren abgefertigt werden.


Erstunterzeichner:
* Asyl in der Kirche e.V.
* AWO Arbeiterwohlfahrt Bundesverband e.V.
* Prof. Dr. Klaus J. Bade, Migrationsforscher, Berlin
* Bundesarbeitsgemeinschaft PRO ASYL
* Deutscher Paritätischer Wohlfahrtsverband - Gesamtverband e.V.
* Diözesanrat der Katholiken im Erzbistum Berlin
* Erzbistum Berlin
* Flüchtlingsrat Berlin e.V.
* Flüchtlingsrat Brandenburg e.V.
* Dr. med. Jürgen Hölzinger, Ausschuss für Menschenrechtsfragen der Ärztekammer Berlin
* Initiative gegen Abschiebehaft
* Jesuiten Flüchtlingsdienst Deutschland
* Landesjugendwerk der AWO Berlin
* Landesjugendwerk der AWO Brandenburg
* Liga der Spitzenverbände der freien Wohlfahrtspflege Berlin
* (AWO, Caritas, dpw, DW, DRK, ZWST)
* Liga der Spitzenverbände der freien Wohlfahrtspflege Brandenburg 
* (AWO, Caritas, dpw, DW, DRK, ZWST)
* Republikanischer Anwältinnen- und Anwälteverein e.V.
* Hanns Thomä, Beauftragter für Migration und Integration der Evangelischen Kirche Berlin-
* Brandenburg-schlesische Oberlausitz
* Zentrum Überleben
Berlin, 20. Januar 2012
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1 vgl. PRO ASYL, "Hastig, unfair, mangelhaft", www.proasyl.de/fileadmin/fm-dam/q_PUBLIKATIONEN/Hastig_unfair_mangelhaft.pdf, Kapitel 3.5
2 vgl. Dokumentation "Hastig, unfair, mangelhaft" a.a.O.
3 vgl. Pressemitteilung der Synode der evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg-schlesische Oberlausitz vom 29.10.2011, http://www.ekbo.de/1048149/alias.html?id=1058433

Gemeinsame Stellungnahme gegen die Inhaftierung von Asylsuchenden auf dem neuen Großflughafen BER Willy Brandt und gegen die Durchführung von Asyl-Schnellverfahren (PDF)

Seit Jahren wird von Menschenrechtsorganisationen wie amnesty international und Human Rights Watch, aber auch von der Europäischen Union über schwere Menschenrechtsverletzungen aus der Türkei berichtet. Die festgestellten Menschenrechtsverletzungen richten sich gegen politische Gegner, gegen Minderheiten, insbesondere gegen die kurdische Bevölkerung in der Türkei und außerdem auch gegen Anwältinnen und Anwälte, die den Mut haben, die Opfer dieser staatlichen Menschenrechtsverletzungen zu verteidigen. 

Am 22. November 2011 kulminierten diese Menschenrechtsverletzungen in der Massenfestnahme von ungefähr 50 türkischen und kurdischen Anwältinnen und Anwälten bei koordinierten Razzien im Zuge der sogenannten KCK-Operationen in vielen türkischen Städten und Provinzen. Eine ähnliche Aktion fand in der Türkei am 20. Dezember 2011 gegen Journalisten statt, von denen 20 festgenommen wurden. 36 Kolleginnen und Kollegen sind noch in Haft. 
Weltweit sind im Jahre 2010 mehr als 120 Rechtsanwältinnen und -anwälte auf Grund ihrer Berufsausübung tödlichen Anschlägen zum Opfer gefallen. Allein in Kolumbien wurden in der Vergangenheit jährlich durchschnittlich 20 Berufskolleginnen und -kollegen ermordet. Die Zahl der inhaftierten, gefolterten, psychisch misshandelten und bedrohten oder in ihrer Berufsausübung behinderten Kolleginnen und Kollegen ist unüberschaubar. Werden Anwälte daran gehindert, ihren beruflichen Verpflichtungen nachzukommen, ist nicht nur ihre Zukunft und die ihrer Mandanten in Gefahr, sondern auch das Recht an sich.
Das Institut des Droits de I'Homme des Avocats Européens (IDHAE), hat auf Anregung der Avocats Européens Démocrates (EDA), des Europäischen Dachverbandes nationaler Anwaltsvereinigungen, und unter Mitwirkung der European Association of Lawyers for Democracy and World Human Rights (ELDH) den bevorstehenden 24. Januar zum Tag des bedrohten Anwalts erklärt. Dieser Tag wird von den Mitgliedern der genannten Organisationen europaweit durch Veranstaltungen, Kundgebungen etc. begangen werden. 

Am 24. Januar 2012 wird um 14.00 Uhr zeitgleich in Berlin, Brüssel, Amsterdam, Paris, Rom, Madrid, Hamburg, Düsseldorf, Bern, Mailand und Barcelona vor geeigneten türkischen Einrichtungen eine Kundgebung stattfinden.

Massenverhaftungen der oben genannten Art beruhen erfahrungsgemäß nicht auf individuell geprüften Vorwürfen. Sie tragen immer den Beweis des ersten Anscheins von Unrecht in sich. Dies drängt sich im vorliegenden Fall schon deswegen auf, weil viele der inhaftierten Anwälte als Verteidiger in den KCK-Verfahren gearbeitet oder Abdullah Öcalan verteidigt haben. Es ist nicht neu, dass Verteidiger mit ihren Mandanten gleichgesetzt bzw. identifiziert und allein deswegen verfolgt und bisweilen auch verurteilt werden. 

Auf dem Kongress zur Prävention von Verbrechen und die Behandlung von Tätern der Vereinten Nationen im Jahr 1990 hat die Völkergemeinschaft in den „Basic Principles oft the Role of Lawyers“ unter anderem festgehalten: 

- dass die Mitgliedstaaten gewährleisten müssen, dass Anwälte ohne jede Beeinträchtigung ihrer beruflichen Tätigkeit nachgehen können,
- dass die Mitgliedstaaten für den Fall, dass die Sicherheit von Anwälten bedroht ist, geeignete Sicherheitsmaßnahmen für deren Schutz zu gewähren haben,
- dass Anwälte nicht mit ihren Mandanten identifiziert werden dürfen.

Die Massenverhaftungen zum einen, aber auch die Beobachtung von rechtsstaatswidrigem Umgang mit unbotmäßig erscheinenden Anwältinnen und Anwälten durch die türkische Justiz veranlassen uns, den Tag des verfolgten Anwalts, der verfolgten Anwältin vor der Türkischen Botschaft in Berlin und vor dem türkischen Generalkonsulat in Hamburg zu begehen. 

Wir rufen daher zur Teilnahme an den Demonstrationen auf:
am 24. Januar 2012 jeweils um 14.00 h
vor der Türkischen Botschaft, Rungestr. 9, 10179 Berlin
vor dem türkischen Konsulat, Tesdorpfstraße 18,  20148 Hamburg

Die Kolleginnen und Kollegen werden gebeten ihre Roben zu tragen.

Der Vorstand des RAV

Weitere Informationen:

• Press release "The Day of the Endangered Lawyer – 24 January 2012" (PDF)
  
• Schreiben RAK an das Auswärtige Amt und das BMJ (PDF)
• Filiz Kalayci (PDF)
• Ozman Baydemir (PDF)

Verfasser:
Rechtsanwalt Benjamin Raabe, Fachanwalt für Miet- und Wohneigentumsrecht
Rechtsanwalt Henrik Solf, Fachanwalt für Miet- und Wohneigentumsrecht

Einleitung
Das Bundesministerium für Justiz hat am 25.10.2011 einen Entwurf zur Änderung des Mietrechts vorgelegt. 

Gegenstand des Entwurfes sind Erleichterungen von Modernisierungen, insbesondere energetischen Modernisierungen, die Einführung eines Kündigungsrechts wegen Verzuges bei der Zahlung der Mietkaution und weiterer rechtlicher Instrumente zur Bekämpfung sog. „Mietnomaden“ sowie die Umstellung von Mietverträgen auf eine gewerbliche Wärmelieferung. Hatte sich die rot-grüne Koalition mit der Mietrechtsreform 2001 noch um Ausgewogenheit und einen Ausgleich der Interessen von Mietern und Vermietern bemüht, soll die aktuelle Reform vor allem zulasten der Mietern gehen. Das ist historisch einmalig: Fast durchgängig wird eine Einschränkung der Mieterrechte angestrebt. Die geplanten Änderungen nehmen auf Belange betroffener Mieter kaum Rücksicht, sie sind unsozial, unausgewogen und dogmatisch zum Teil unrichtig und wird damit auch dem Anspruch nicht gerecht, mehr Rechtssicherheit herzustellen. 

Wir stellen im Folgenden dar, welche Punkte des Gesetzesentwurfes aus Sicht der auf Verbraucherseite mietrechtlich tätigen Anwälte nicht akzeptabel sind oder nachgebessert werden müssen. 

Zu der darüber hinaus geplanten Änderung im Bereich der Eigenbedarfskündigung und der gesetzlichen Verankerung der „Berliner Räumung“ soll hier nicht Stellung genommen werden.


1. Modernisierung
Mit dem vorliegenden Referentenentwurf zur Mietrechtsreform soll das Recht der Duldung von Duldungs- und Erhaltungsmaßnahmen in einem neuen Kapitel neu geregelt werden. Nach der erklärten Absicht der Autoren sollen diese Vorschriften „zugleich mit dem Mieterhöhungsrecht nach Modernisierung (§§ 559 bis 559b BGB) abgestimmt“ werden. Im Zentrum der Änderungsvorschläge steht dabei der völlig neue Tatbestand der „energetischen Modernisierung“. Der Mietwohnungsbestand soll auf diesem Wege den gestiegenen Anforderungen an Energieeffizienz und Klimaschutz angepasst werden.

Dazu wird der Kreis der zu duldenden Maßnahmen erweitert. Gleichzeitig werden die Anforderungen an die Modernisierungsankündigung für den Vermieter erleichtert. Finanzielle Härtegründe sollen der Modernisierung nicht entgegenstehen, sondern lediglich im Mieterhöhungsverfahren erörtert werden.

a. 
(1) Insgesamt unterstellt die Begründung des vorliegenden Entwurfs, die energetische Sanierung des Mietwohnungsbestandes sei bislang an zu engen gesetzlichen Vorgaben gescheitert. Eine Begründung für diese These liefern die Verfasser allerdings nicht. Gegen eine solche Ansicht spricht schon der einfache empirische Befund. Zudem bleibt in der Begründung zum Referentenentwurf unerwähnt, dass mit den geplanten Änderungen generell Modernisierungen deutlich erleichtert werden sollen.

Tatsächlich gehören gerade die energetischen Modernisierungen zu den kostenintensivsten. Mieterhöhungen um mehr als 4,00 €/m² bei gleichzeitiger Verdopplung der Miete sind keineswegs selten. Dies hat z.B. in Berlin zu einer erheblichen Verdrängung von Mietern aus den Innenstadtbezirken geführt. Ein Phänomen, das als wesentlicher Aspekt von Gentrifizierung soziologisch mittlerweile allgemein anerkannt, und mit der großflächigen Gebäudesanierung eng verknüpft ist (vgl. u.a. Andrej Holm, Die Restrukturierung des Raumes, Bielefeld 2006). Nach einer Studie des Immobilienverbandes Deutschland IVD aus dem Jahre 2008 beträgt der Anteil der Miete und Betriebskosten mittlerweile über 35% am mittleren Haushaltsnettoeinkommen. In Städten mit großen Gruppen niedriger Einkommensbezieher wie Berlin beträgt dieser Anteil sogar über 40% (Quelle: http://www.bauwissen-online.de/PDF/IVD_Mietb.pdf).

Diesen Problemen hat sich allerdings der Gesetzgeber bislang noch nicht in angemessener Weise gestellt. Stattdessen verlagert der Gesetzesentwurf die Kostenlast der Energiewende allein auf den Mieter. Es ist daher zu befürchten, dass die Umsetzung des vorliegenden Entwurfs durch die einseitige Belastung der Mieter mit den Lasten von Modernisierungen die oben aufgezeigten Entwicklungen weiter beschleunigt. Dies birgt auf Dauer sozialen Brennstoff in sich. Einen angemessenen Ausgleich bietet der vorliegende Entwurf nicht. Die Übernahme sozialer Verantwortung durch den Staat ist nicht erkennbar. Da der Klimaschutz von überragendem öffentlichem Interesse ist, muss auch der Staat eingreifen und kann dies nicht allein dem Markt überlassen. Er kann z.B. mithilfe öffentlicher Förderungen und des besonderen Städtebaurechts eingreifen. Die bisherigen gesetzlichen Regelungen sind allerdings unzureichend. So muss sichergestellt werden, dass öffentliche Fördermittel zur energetischen Modernisierung dauerhaft dem Mieter zukommen. 

Dazu muss der Gesetzgeber endlich klarstellen, dass öffentliche Mittel nicht nur dann vom Vermieter bei der Mieterhöhung in Abzug zu bringen sind, wenn er auch selbst Bauherr war (so u.a. Börstinghaus in Schmidt-Futterer, Mietrecht, 10. Auflage, § 559a Rnr. 9). Nach aktueller Rechtslage muss der Erwerber einer Mietsache bei einer Erhöhung der Miete nach § 559 BGB die öffentlichen Fördermittel, die sein Rechtsvorgänger erhalten hat, nicht anrechnen. Außerdem bedarf es einer Stärkung des besonderen Städtebaurechts. Die Erhaltungssatzungen im Sinne von § 172 BauGB müssen den Kommunen die Möglichkeit geben, den Vermietern verbindliche Auflagen zu machen, auf deren Einhaltung sich auch der Mieter berufen kann (Drittschutz). Schließlich wäre über eine Beschränkung der Umlage der Modernisierungskosten wie im § 13 Absatz 1 Mietenüberleitungsgesetz vom 06.06.1995 nachzudenken.

(2) Der vorliegende Entwurf gießt zudem den Inhalt des Urteils des BGH vom 02.03.2011 (VIII ZR 164/10) unreflektiert in Gesetzesform. Er lässt dabei gleichzeitig vollständig und ohne erkennbare Not die bis zu dieser Entscheidung überwiegende Meinung in Literatur und Rechtsprechung unbeachtet.

Offenbar war vom Gesetzgeber nach alter Rechtslage übersehen worden, die Duldungspflicht des Mieters aus § 554 BGB mit dem Recht des Vermieters zur Mieterhöhung aus §§ 559ff. BGB zu verknüpfen. Entgegen der oben genannten Ansicht schlussfolgerte der BGH daraus, dass eine Pflicht zur Zahlung höherer Miete wegen einer Modernisierung nicht die Pflicht zur Duldung ebendieser Modernisierung voraussetzt. Für eine Verknüpfung beider Tatbestände sprechen allerdings rechtssystematisch schwerwiegende Gründe.

Denn im Mietrecht werden Qualität und Umfang der Mietsache durch den Vertrag bestimmt. Will der Vermieter eine Modernisierung durchführen, greift er einseitig in dieses Vertragsverhältnis ein und verändert den Vertragsgegenstand. Voraussetzung war jedoch eine rechtzeitige schriftliche Ankündigung der voraussichtlichen Arbeiten an der Mietsache. Damit wurde gleichzeitig die Änderung des Vertragsgegenstandes bestimmt. Durch seine Duldung werden die angekündigten Veränderungen der Mietsache zum Gegenstand des Mietvertrages (vgl. Börstinghaus in Schmidt-Futterer, a.a.O., § 559 Rnr. 18 m.w.N.). Die Modernisierungsankündigung erfüllt nach dieser Ansicht eine Doppelfunktion: Sie bestimmt den Umfang der Vertragsänderung und damit den Umfang der Duldungspflicht des Mieters. Diese Position wurde vom BGH schlicht ignoriert.

Das Mietrecht entfernt sich damit in erschreckendem Maße von den allgemeinen Grundsätzen des Zivilrechts (vgl. Börstinghaus, jurisPR-BGH ZivilR 9/2011Anm.2). Die durch den vorliegenden Entwurf sanktionierte Entscheidung bleibt wie die Begründung zu dem vorliegenden Entwurf jede dogmatische Begründung schuldig, wie beispielsweise ein unangekündigter neuer Fahrstuhl zum Gegenstand des Mietvertrages werden soll. Dies ist aus Sicht der Vertragsparteien schon deswegen von Bedeutung, wenn es um mietvertragliche Gewährleistungsansprüche des Mieters geht. Hat der Vermieter keine Umlage der Modernisierungskosten im Wege des § 559 BGB sondern nur – ohne weiteren Kommentar – eine Mieterhöhung nach § 558 BGB vorgenommen, besteht zwischen den Parteien über Jahre Unklarheit über den Vertragsgegenstand. Auflösbar wäre dieses Dilemma nur durch die dogmatisch unhaltbare Vorstellung, der Aufzug würde qua Existenz zum Gegenstand des Mietvertrages.

Zudem ist die Modernisierungsankündigung eine vertragliche Pflicht, deren Verletzung einen Anspruch nach § 280 BGB nach sich ziehen müsste. Dies gilt erst recht für die ohne Ankündigung durchgeführte Modernisierung. Damit verursacht der Vermieter auf Dauer nicht nur eine Mietsteigerung sondern versetzt die Wohnung in einen Zustand, den der Mieter möglicherweise gar nicht wollte. Dies ist der Grund dafür, dass der Gesetzgeber nicht nur bei der Mieterhöhung sondern auch bei der Vertragsänderung in Form der Modernisierung dem Mieter ein Sonderkündigungsrecht eingeräumt hat. Die Entscheidung, sich der Vertragsänderung zu entziehen, kann der Mieter ohne Ankündigung aber nicht mehr fällen, wenn er gar nicht weiß, dass modernisiert wird. 

Mit der geplanten Möglichkeit, auch für unangekündigte Mieterhöhungen einen höheren Mietzins verlangen zu können, wird der eigentlich bestehende Schadensersatzanspruch des Mieters aus § 280 BGB abgeschnitten. Eine Kompensation erfolgt durch die Verschiebung des Erhöhungszeitpunktes für die Mieterhöhung um sechs Monate. 

Die geplante Änderung benachteiligt somit letztlich den sich am gesetzlichen Leitbild der Modernisierung orientierenden Vermieter. Denn bei genauer Betrachtung „rechnet“ sich diese Verschiebung. Der Vermieter spart die Kosten einer aufwendigen Ankündigung und den dreimonatigen Vorlauf. Vor diesem Hintergrund wird der Vermieter die Verschiebung der Mieterhöhungsmöglichkeit um drei Monate verschmerzen können, zumal ihm parallel auch die Möglichkeit bleibt, die Miete gemäß § 558 BGB anzuheben. Ob diese Regelung dazu angetan ist, den Vermieter zur Einhaltung der Ankündigungspflicht einzuhalten, erscheint vor diesem Hintergrund mehr als fraglich.

Außerdem hat der Mieter ein virulentes Interesse zu erfahren, ob es sich überhaupt um eine Modernisierungsmaßnahme handelt. Aus diesem Grund ist die weitere Aufweichung der Ankündigungspflicht abzulehnen. Allgemein wird jetzt nur noch verlangt, dass Art, Umfang, Beginn, Dauer und Mieterhöhung in „wesentlichen Zügen“ mitgeteilt wird. Der nun vorgeschlagenen Formulierung ist zu entnehmen, dass die Anforderungen weiter heruntergeschraubt werden sollen, zu Lasten der Klarheit und Planbarkeit für den Mieter. Für den Bereich der energetischen Modernisierung erfolgt dann noch eine weitere Herabsetzung, indem dem Vermieter gestattet wird, auf allgemein anerkannte Pauschalsätze zur Begründung zurückzugreifen. Gerade aber wenn ein Gebäude bereits mit einer gut funktionierenden Heizungsanlage ausgestattet ist, dürfte es für den Mieter wichtig sein, inwiefern die neue Anlage noch nachhaltiger Energie einspart, zumindest dann, wenn er für die Neuanschaffung monatlich eine beträchtliche Mieterhöhung aufzubringen hat. 

Der Mieter muss aber nicht nur wissen, wie sich die Mietsache ändert und wie sich die Miete erhöht, sondern auf welche Beeinträchtigungen er sich während der Bauarbeiten einstellen muss. Bei umfassenden Modernisierungen – dazu gehören gemeinhin auch energetische Modernisierungen – ist mit massiven Beeinträchtigungen zu rechnen. Der Mieter arbeitet möglicherweise in der Wohnung und kann dies bei Baulärm nicht mehr tun; er betreut in der Wohnung einen kranken Angehörigen, der dann zeitweilig verlegt werden muss. Die ureigenste individuelle Lebensgestaltung ist prägend für die Nutzung einer Wohnung und deshalb auch über Artikel 13 GG geschützt. Natürlich muss der Vermieter das Recht haben, die in seinem Eigentum stehenden Räume – auch gegen die Interessen des Mieters – umzugestalten. Aber das Gebot der Rücksichtnahme gebietet es, dass der Vermieter dies in angemessener Zeit vorher und in der rechten Art und Weise ankündigt. Man kann daher zu Recht von dem Vermieter einerseits die Einhaltung verlangen und andererseits vom Gesetzgeber fordern, dass er einen Verstoß hiergegen angemessen sanktioniert. Die Rechtsfolge kann nur darin bestehen, dass dem Vermieter dann das Recht genommen wird, die Miete zu erhöhen. 

(3) Insgesamt sollen energetische Modernisierungen einseitig auf Kosten der Mieter vereinfacht werden, ohne dass nach dem Nutzen für den Mieter gefragt wird. Eine Verknüpfung zwischen den Modernisierungskosten und der zu erwartenden Energie- oder Kosteneinsparung findet weiterhin nicht statt.

Eine solche Herangehensweise erscheint jedoch insbesondere aus Wirtschaftlichkeitserwägungen als sinnvoll. Da der Mieter die Kosten der baulichen Maßnahmen über die Miete mittelfristig vollständig zu tragen hat, ohne rechtlich darauf Einfluss nehmen zu können, sind seine Interessen insbesondere auch unter diesem Punkt angemessen zu berücksichtigen. Das kann entweder über den ausdrücklichen Ausschluss einer Duldungspflicht bei unwirtschaftlichen Maßnahmen oder über eine Begrenzung der Mietererhöhung auf ein bestimmtes Vielfaches der zu erwartenden Energieeinsparung geschehen. In einer mittlerweile überholten Rechtsprechung war ein solcher Zusammenhang noch hergestellt worden (vgl. OLG Karlsruhe RE WuM 1985, 17).

b. § 536 Absatz 1 BGB
Es erscheint zunächst mehr als fraglich, ob die energetischen Modernisierungen bislang an den Minderungsrechten der Mieter gescheitert sind.

Der zeitweise Minderungsausschluss erscheint als dogmatisch nicht durchdacht. Bislang einmalig im Bürgerlichen Gesetzbuch werden Gewährleistungsrechte ohne entsprechende Kompensation vollkommen ausgeschlossen. Im Gegensatz zum Kauf- oder Werkvertragsrecht muss der Mieter sein Minderungsrecht noch nicht einmal ausüben, dies tritt automatisch ein und ist im Übrigen nicht zu Lasten des Wohnraummieters abdingbar. 

Praktisch eröffnet die Regelung zahlreiche neue ungeklärte Fragen. Da energetische Modernisierungen häufig gleichzeitig mit anderen Baumaßnahmen stattfinden, wird eine Abgrenzung in der Praxis nicht möglich sein. Dient z.B. der Aufbau eines Baugerüstes dem Ausbau des Dachgeschosses oder dem Anbringen der Wärmedämmung? Aber auch wenn die Arbeiten grundsätzlich klar zuzuordnen sein sollten, kann der Minderungsausschluss den betroffenen Mieter vor unlösbare Aufgaben stellen. Aus seiner Perspektive wird nicht festzustellen sein, ob mit den Abbrucharbeiten von Kellerwänden der neue Heizungsraum oder nur die Neugestaltung der Kellerräume vorbereitet wird.

Unklar ist auch, was gellten soll, wenn zwei energetische Modernisierungen gleichzeitig oder gar zeitversetzt durchgeführt werden. Verdoppelt sich die Zeit des Minderungsausschlusses oder überlappen sich die minderungsfreien Zeiten? Nach dem Wortlaut des Entwurfs wäre die Minderung auch ausgeschlossen, wenn wegen schlechter Planung während des Austauschs der Heizung drei Monate lang alle Heizmöglichkeiten komplett ausfallen.

c. § 555d BGB
Die zeitliche Verlagerung der Auseinandersetzung um die sozialen Folgen der zu erwartenden Mieterhöhung ist sowohl für Mieter als auch Vermieter mit erheblichen Nachteilen verbunden. Zwar muss der Mieter entsprechende Umstände rechtzeitig mitteilen. Dennoch bleiben die sich daran anknüpfenden Rechtsfolgen für die Beteiligten unklar. Denn bislang konnten sich weder der Gesetzgeber noch die Rechtsprechung zu einheitlichen Maßstäben für die soziale Härte durchringen. Der Vermieter kann daher nicht rechtssicher voraussehen, ob er die Kosten der Modernisierung tatsächlich auch über die Mieterhöhung refinanzieren kann. Der finanziell bedürftige Mieter muss sehenden Auges einen Umbau seiner Wohnung hinnehmen, bei dem über Monate oder gar Jahre unklar ist, ob er die folgende Mieterhöhung überhaupt zahlen kann und muss. Diese Unwägbarkeiten werden in der Praxis den Druck auf finanziell bedürftige Mieter weiter verstärken, ihre Wohnung zu verlassen und das Mietverhältnis zu beenden. Die Sozialklausel wird so zur leeren Hülle.

Nach dem Wortlaut des Entwurfs bliebe eine finanzielle Verschlechterung, von der der Mieter unverschuldet erst nach Beginn der Modernisierungsarbeiten erfährt, außer Betracht. Wird etwa eine Rente nicht in der erwarteten Höhe bewilligt, träte die Wirkung einer solchen Entscheidung auch rückwirkend ein. Auf die damit verbundene finanzielle Härte dürfte sich der Mieter dennoch nicht mehr berufen.

Letztlich beschleunigt die Verlagerung der Auseinandersetzung um die Modernisierung in das Erhöhungsverfahren zwar die Durchführung der Modernisierung selbst. Jedoch bleiben beide Parteien einer fortdauernden Ungewissheit über die Realisierbarkeit der Investitionen und die zu erwartende Mieterhöhung ausgesetzt. Der Entwurf nimmt ihnen das Forum und die Gelegenheit, im gerichtlichen Verfahren um die Duldung der Modernisierung einen angemessenen Ausgleich ihrer Interessen vorzunehmen, noch bevor die Arbeiten durchgeführt werden.

d. § 559 BGB
Die Normierung der Berücksichtigung von ersparten Instandsetzungskosten ist grundsätzlich zu begrüßen. Allerdings verschlechtert die vorgeschlagene Berücksichtigung von Schätzungen die Rechtsposition der Mieter ganz erheblich. Nach herrschender Rechtsprechung sind bislang die tatsächlichen Kosten zu berücksichtigen. Die neue Norm schafft deutlich weniger Rechtssicherheit für die Mieter. Diesen stehen regelmäßig keine Möglichkeiten zur Verfügung, die Angemessenheit einer solchen Schätzung zu überprüfen. Dies ist dagegen derzeit durch Einsichtnahme in die Berechnungen des Vermieters unschwer möglich. 


2. Fristlose Kündigung wegen Nichtzahlung der Kaution 
Der Gesetzgeber plant dem Vermieter ein Recht zur fristlosen Kündigung ohne vorherige Abmahnung für den Fall einzuräumen, dass der Mieter mit einem Teil der Sicherheitsleistung in Verzug ist, der mindestens zwei Monatsmieten ohne Betriebskostenvorauszahlung oder -pauschale entspricht. Das Recht der fristlosen Kündigung soll neben das Recht der fristlosen Kündigung wegen Verzuges mit den Mietzahlungen treten. Der Kündigungsgrund wird in einen neu zu schaffenden Absatz 2 a in § 569 BGB eingefügt. Es wird dem Mieter dann das Recht eingeräumt, wie bei der Kündigung nach § 543 Absatz 2 Nr. 3 BGB die durch Zahlung des vollständigen rückständigen Betrages innerhalb der Schonfrist von zwei Monaten ab Rechtshängigkeit die Kündigung unwirksam zu machen. Wie bei der Kündigung wegen Zahlungsverzuges ist die Kündigung unwirksam, wenn der Vermieter vorher befriedigt wird. Dies wird durch entsprechende Verweise einerseits auf § 569 Absatz 3 Nr. 2 Satz 1, andererseits auf § 543 Absatz 2 Satz 2 BGB bewerkstelligt. 

Um diese Kündigung handhaben zu können und um Streit über den Verzugseintritt zu vermeiden, wird das Recht des Mieters die Barkaution in drei Monatsraten leisten zu dürfen, dahingehend konkretisiert, dass die Raten zweite und dritte Rate jeweils mit den folgenden Monatsmieten zu zahlen sind. Für die erste Rate ist schon nach aktuellem Recht zu Beginn des Mietverhältnisses fällig. Die weitere Zahlungsverpflichtung wird durch einen neuen Satz 3 in § 551 Absatz 2 BGB bewerkstelligt.

Zur Begründung dieses neuen Kündigungsgrundes wird ausgeführt, dass dem Vermieter damit eine bessere Handhabe erhalte, sich von einem Vertragspartner zu lösen, der sich bereits bei Beginn des Mietverhältnisses seinen Zahlungsverpflichtungen entziehe. Außerdem sei dies bei Gewerberaummietverhältnissen bereits zu Gunsten des Vermieters entschieden. Im Rahmen des Wohnraummietrechts sei dies streitig. 

Diese Regelung zu Lasten des Mieters ist problematisch. 

a. 
Grundsätzlich bleibt es dem Vermieter vorbehalten, die im Mietverhältnis bestehenden Forderungen gerichtlich durchzusetzen. Angesichts der überragenden Bedeutung der Wohnung erscheint es jedoch nicht opportun, allein den Verzug mit der Zahlung einer Kaution, die lediglich der Sicherung der Forderung aus dem Mietverhältnis dient, als Grund für eine fristlose und dann selbstverständlich auch für eine fristgerechte Kündigung zu benutzen. Die Kautionszahlung ist – im Gegensatz zur Mietzahlung – eben kein Hauptleistungspflicht und deshalb nicht vertragsprägend. 

b. 
Der Vermieter ist damit derzeit keinesfalls schutzlos. Es bleibt ihm auch bei Nichtzahlung der Kaution die fristlose Kündigung, wenn ihm gemäß § 543 Absatz 1 BGB unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles die Fortsetzung des Mietverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Schon jetzt werden Kündigungen wegen Nichtzahlung der Kaution auf diese Vorschrift gestützt. Dies ist auch sachgerechter, da es in jedem Fall einer Prüfung des Einzelfalles bedarf. (näher hierzu Blank in Schmidt-Futterer, a.a.O., § 543 Rnr. 184) Es mag den Mieter geben, der nie vorhatte, die Kaution zu leisten. In diesem Fall dürfte die Abwägung zu Lasten des Mieters ausgehen. Man stelle sich allerdings vor, dass die Kaution trotz intensiver Bemühungen des Mieters vom JobCenter nicht übernommen wird. Im Hinblick darauf, dass schon jetzt gerade in den Ballungszentren ein zweistelliger Prozentsatz der Mieter von Transferleistungen lebt, ist diese Gefahr durchaus real. Zudem ist die Bearbeitung entsprechender Anträge durch die Sozialämter häufig sehr langsam. Aus diesem Grund wurde mit der letzten Mietrechtsreform die Schonfrist bei Kündigungen wegen Zahlungsverzuges von zwei auf drei Monate verlängert.

Bei Aufnahme dieses neuen Kündigungsgrundes in das BGB käme es aber auf den Grund für den Verzug des Mieters nicht mehr an. Dem kann auch nicht die Entscheidung des BGH aus dem Jahre 2009 entgegen gehalten werden, in dem dieser ausführt, das Jobcenter handele in den Fällen, in denen es direkt Transferleistungen an den Vermieter übernehme, hoheitlich und nicht als Erfüllungsgehilfe des Mieters (VIII ZR 64/09 vom 21.10.2009). Im Gegensatz zu den laufenden Mietzahlungen ist der Sozialhilfeträger nicht verpflichtet, Kautionszahlungen zu leisten. Dies steht in seinem eingeschränkten Ermessen. So heißt es in § 22 Absatz 6 2. HS SGBXII: „... eine Mietkaution kann bei vorheriger Zusicherung durch den am Ort der neuen Unterkunft zuständigen kommunalen Träger als Bedarf anerkannt werden“. Personen, die auf Sozialleistungen angewiesen sind, mögen die Kaution in kleinen Raten nachzahlen können, wenn der Sozialleistungsträger die Übernahme schließlich ablehnt, eine fristgerechte Zahlung oder eine Zahlung innerhalb der Schonfrist dürfte ihnen dann aber nicht mehr gelingen. 


c. 
Jedoch auch die Schonfristzahlung rettet den Mieter nur noch bedingt. Seit der BGH die analoge Anwendung des § 569 Absatz 3 Nr. 2 Satz 1 BGB auf die ordentliche Kündigung abgelehnt hat (VIII ZR 6/04 vom 16.02.2005), führt die Nichtzahlung der Kaution bei gleichzeitig ausgesprochener ordentlicher Kündigung zwingend zur Beendigung des Mietverhältnisses. Dass dies so vom Gesetzgeber nicht gewollt war, liegt auf der Hand (vgl. Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Auflage, Rnr. XI 28). Die Mietrechtsreform sollte endlich zum Anlass genommen werden, die Regelungen des § 569 Absatz 3 Nr. 2 Satz 1 BGB durch einen entsprechenden Verweis in § 573 BGB auch auf die ordentlichen Kündigungen mit zu erstrecken.

d. 
Darüber hinaus ist die Aufnahme dieses neuen Kündigungsgrundes in den – nur für den Wohnraum geltenden – § 569 BGB systematisch nicht gelungen. Damit würde dieser Kündigungsgrund nur für Wohnraum gelten. Auf diese Weise wäre erstmals der gesetzliche Schutz des Gewerbemieters stärker als der des Wohnraummieters. Dies widerspricht der über Artikel 13 GG vorgehenden verfassungsrechtlichen Privilegierung des Wohnraum.

3. § 302a ZPO – Hinterlegung von Mietzahlungen
Der Gesetzgeber plant, zur Bekämpfung des sog. „Mietnomadentums“ dem Vermieter das Recht einzuräumen, den Mieter zu zwingen, die nach Rechtshängigkeit fälligen Geldforderungen zu hinterlegen, sofern dieser die Zahlung verweigert. So soll der Vermieter davor geschützt werden, dass der Mieter nach Ausgang eins längeren Rechtsstreits die dann titulierten Forderungen nicht erfüllen kann und dem Mieter zusätzlich Kosten entstehen. Schon die Grundannahme und gesetzgeberische Zielsetzung ist verfehlt. 

a. 
Die Forschungsstelle Immobilienrecht der Universität Bielefeld hat 2011 ein Gutachten zum Thema „Mieterschutz und Investitionsbereitschaft im Wohnungsbau – Mietausfälle durch sog. Mietnomaden" vorgelegt. (Universität Bielefeld erstellt von Prof. Dr. Markus Artz, Prof. Dr. Florian Jacoby unter Mitarbeit von Tobias Brunstering, Mady Meiners, Jürgen Schlinkmann)
Auf der Seite des Deutschen Mietgerichtstages werden die Ergebnisse wie folgt zusammengefasst: 
„• Vermieter können insbesondere durch Abfragen bei Auskunfteien, aber auch durch eine Mietschuldenfreiheitsbescheinigung des Vorvermieters, Bescheinigungen des Arbeitgebers oder Kontoauszüge Erkundigungen über die Solvenz bzw. das bisherige Zahlungsverhalten von Mietinteressenten einholen. Private Vermieter berichten allerdings, dass sie solche Erkundigungen kaum einholen. Professionelle Vermieter beklagen, dass datenschutzrechtliche Einschränkungen der Informationsbeschaffung für den Vermieter im Wege stehen.
• Im Forschungsvorhaben ließen sich keine tatsächlichen Umstände feststellen werden, bei denen es gehäuft zu Fällen des Einmietbetrugs kommt.
• In den von Vermietern berichteten Fällen wurden im Durchschnitt bereits ca. 1,14 Monate nach Entstehung des Kündigungsgrunds die Kündigung erklärt und die Räumungsklage 3,57 Monate nach Erklärung der Kündigung erhoben. Verzögerungen beruhen insbesondere auf Kostenerwägungen und Bekundungen der Mieter, die Wohnung bald zu verlassen, sowie der Notwendigkeit, Rechtsrat einzuholen.
• Die Räumungsprozesse dauerten von der Anhängigkeit der Klage bei Gericht bis zum Erlass des Urteils laut Bericht der Vermieter durchschnittlich ca. 5,36 Monate. Dabei wurden ca. 50 % der Fälle ohne mündliche Verhandlung erledigt.
• Das Gericht gewährte dem Mieter in knapp der Hälfte der Fälle, in denen schon bald nach Beginn des Mietverhältnisses die Zahlung der Miete eingestellt wurde, eine Räumungsfrist, die regelmäßig zwei Wochen, ganz überwiegend vier Wochen nicht überschritt.
• Die Räumung durch den Gerichtsvollzieher dauerte laut Bericht der Vermieter ab Vorliegen einer vollstreckbaren Ausfertigung bis zur Vornahme der Räumung durchschnittlich ca. 2,62 Monate. Von der Räumung nach dem sog. Berliner Modell wird allenfalls in einem Fünftel der Fälle Gebrauch gemacht.
• Verzögerungen der Räumungsvollstreckung sind regelmäßig auf die fehlende Vorschusszahlung des Gläubigers, nicht aber etwa auf die Arbeitsüberlastung der Gerichtsvollzieher zurückzuführen.
• Der Umstand, dass sich an Stelle des Mieters eine andere Person in der Wohnung befand, hat die Räumung nicht signifikant beeinträchtigt.“
(Quelle: http://www.mietgerichtstag.de/aktuell.php)
Dies vorausgeschickt, fehlt es schon an der Notwendigkeit der Regelung. Mit dem Argument, gegen das sog. „Mietnomadentum“ vorgehen zu wollen, werden massiv Mieterrechte abgebaut. 

b. 
Der Vermieter erhält das Recht, den Mieter auf Antrag zur Hinterlegung von nach Rechtshängigkeit fälligen Geldforderungen zu zwingen. 

Dem Antrag wird seitens des Prozessgerichts entsprochen, wenn die Klage auf die Forderung hohe Aussicht auf Erfolg hat und die Hinterlegung nach Abwägung der beiderseitigen Interessen zur Abwendung für den Kläger gerechtfertigt ist. Das hinterlegte Geld erhält derjenige, dem es nach dem Endurteil zusteht. Die Kosten der Hinterlegung gehören zu den Kosten des Verfahren im Sinne der §§ 91 ff. ZPO. Die Entscheidung bzgl. der Hinterlegung wird durch das Prozessgericht getroffen; sie ist unanfechtbar. 

Flankiert wird die Maßnahme durch die Möglichkeit, die Räumung seitens des Vermieters im Wege der einstweiligen Verfügung zu erwirken, wenn der Mieter der Hinterlegungsanordnung nicht nachkommt und der Vermieter Räumungsklage wegen Zahlungsverzuges erhoben hat. (Dazu näher unter 4.)

Die Möglichkeit, eine Hinterlegungsanordnung zu erwirken, ist nicht nur auf Mietsachen begrenzt: Sie soll für alle Arten von Dauerschuldverhältnissen gelten, in denen der Gläubiger von dem Schuldner wiederkehrende Geldleistungen verlangen kann. Die Hinterlegungsanordnung gilt allerdings nicht für die Fälle, in denen über das Recht des Gläubigers gestritten wird, einen Erhöhungsbetrag zu verlangen. Im Wesentlichen zielt die Regelung auf vom Mieter – zu Unrecht – geltend gemachte Minderungs- und Zurückbehaltungsrechte wegen Mängeln der Mietwohnung. Nach ihrem Wortlaut könnte sie allerdings auch Nachzahlungen wegen Nebenkosten und andere Geldforderungen des Vermieters gegen den Mieter betreffen.

In der Konsequenz riskiert der Mieter nach Rechtshängigkeit eine Räumung der von ihm gemieteten Sache, wenn er die vom Vermieter geltend gemachten bzw. anderweitig fälligen Geldforderungen nicht bedient. Diese Regelung begegnet grundsätzlichen – auch verfassungsrechtlichen – Bedenken. Insbesondere weil der Vermieter noch während des Erkenntnisverfahrens eine Räumung betreiben und damit Tatsachen schaffen kann. 

c.
Voraussetzung für die Hinterlegungsanordnung ist, dass die Klage auf diese Forderung (geltend zu machen im Wege der Klageerweiterung oder im Rahmen von §§ 258, 259 ZPO) hohe Aussicht auf Erfolg hat. In der Begründung wird ausgeführt, dass das Gericht nach dem Vortrag der Parteien und eventuellen Beweisergebnissen eine Prognose über den Verfahrensausgang treffen soll. Hierfür soll dann der Strengbeweis gelten. Zudem muss die Anordnung nach Abwägung der beiderseitigen Interessen zur Abwendung besonderer Nachteile für den Kläger gerechtfertigt sein. Dazu soll es ausreichen, wenn der Kläger diese Voraussetzungen glaubhaft macht. 

(1) Allein schon das Anknüpfen an den Begriff der hohen Aussicht auf Erfolg für die Anordnung erscheint hoch problematisch. Der Begriff ist neu, er ist schwer greifbar und trägt kaum zur rechtssicheren Anwendbarkeit bei. Im Rahmen der Entscheidung über die Hinterlegung werden vor Abschluss des Erkenntnisverfahrens Tatsachen geschaffen, die dann unumkehrbar sind, wenn aufgrund der Nichtbefolgung der Hinterlegungsanordnung im Wege einer einstweiligen Verfügung eine Räumungstitel erwirkt und durchgesetzt wird. 

Der Begriff „Aussicht auf Erfolg“ findet sich im Rahmen des Bewilligungsverfahrens für Prozesskostenhilfe; beim Prozesskostenhilfeverfahren wird einer Partei zur Wahrnehmung seiner Rechte Prozesskostenhilfe bewilligt, wenn eine hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht, also die hinreichende Möglichkeit, dass der Antragsteller mit seinem Klage- bzw. Verteidigungsbegehren durchdringt. Das Gericht trifft hier – wie dann auch im Rahmen des geplanten neuen § 302a ZPO – eine Prognoseentscheidung hinsichtlich der Erfolgsaussichten zum Zeitpunkt des Antrages. Dies erscheint im Falle des Prozesskostenhilfeverfahrens auch sachgerecht, da das Gericht hier lediglich darüber zu entscheiden hat, ob einer Partei die Kosten für ein Gerichtsverfahren zur Wahrung ihrer Rechte vorfinanziert werden. Erweist sich die Entscheidung später als „unrichtig“, verliert der Staat diejenigen Kosten, die die berechtigte Person zur Wahrung ihrer Rechte eingesetzt hat und nicht zurückzahlen muss. Anders wäre dies bei der Frage der Anordnung im Rahmen des § 302a ZPO gerade im Hinblick auf den geplanten § 940a Absatz 3 ZPO. Mag das hinterlegte Geld noch durch die geplante Regelung des Absatzes 5 an denjenigen gezahlt werden, dem es letztlich zusteht, wäre dies bei einer im Wege der einstweiligen Verfügung angeordneten Räumung anders. Hier würde der Mieter im Falle, dass sich die Prognose trotz hoher Aussicht als falsch erweist, auf einen Schadensersatzanspruch verwiesen, der ausreichend ist, die tatsächlichen Nachteile des Mieters zu kompensieren. Wenn der Vermieter die Wohnung neu vermietet hat, ist es ihm gem. § 275 BGB unmöglich, die Räume dem Mieter wieder zu überlassen. Die Räumung stellt faktisch die Vorwegnahme der Hauptsache dar. Dies war auch ein Grund für die Einführung des § 940a ZPO (vgl. Blank in Schmidt-Futterer, a.a.O., § 543, Rnr. 147). Die immateriellen Schäden, der Verlust der gewachsenen Sozialstruktur, die individuelle Ausstattung der Wohnung und die eigenen Mühen im Rahmen des Aus- und Umzugs sind nicht erstattungsfähig. Dies geht allein zu Lasten des Mieters, der die Wohnung verloren hat. 

Im Übrigen wird die Bewilligung von Prozesskostenhilfe weiter dadurch eingeschränkt, dass trotz Erfolgsaussichten die Bewilligung versagt werden kann, wenn die Rechtsverfolgung oder -verteidigung nicht mutwillig erscheint. Auf eine derartige Einschränkung wird im Rahmen des geplanten § 302a ZPO verzichtet. Dies wäre zumindest im Hinblick auf die Missbrauchsgefahr der damit verbundenen neuen Möglichkeiten der Räumung aber in jedem Falle erforderlich. Im Gegensatz zur Prozesskostenhilfe soll es gegen die Anordnung auch keine Rechtsmittel geben. 

(2)  Durch die Regelung werden die Mängelrechte massiv eingeschränkt. Zumindest für die Gewährleistungsrechte, die der Mieter nach Rechtshängigkeit noch wahrnimmt, riskiert er den Verlust seiner gemieteten Räume. Denn für die Forderungen, die nach Rechtshängigkeit fällig werden, soll der Vermieter die Hinterlegung betreiben können. Dies wird im Wesentlichen die Einwände des Mieters wegen Mängeln betreffen. Da der Mieter für die Mängel darlegungs- und beweisbelastet ist, riskiert er bei einem vom Amtsgericht für nicht ausreichend erachteten Vortrag, dass er zur Hinterlegung des einbehaltenen Geldbetrages gezwungen wird, obwohl er möglicherweise aufgrund des Mangels selbst erhebliche Nachteile erleidet, die durch seine Mängelrechte zu kompensieren wären. Man denke in diesem Zusammenhang an den Mieter, der aufgrund Baulärms Kosten für Ersatzwohnraum aufwenden muss oder an den Gewerbemieter, dessen Lager wegen Schimmelbefalls nicht nutzbar ist und der zusätzlich aufgewandte Lagerkosten mit der Miete aufrechnen könnte. Die Kompensation derartiger Nachteile durch die Ausübung von Gewährleistungsrechte würde dem Mieter durch die Pflicht entzogen, diese Mittel zu hinterlegen. Dies kann auch nicht dadurch entschuldigt werden, dass sich der Schuldner einer Geldschuld – getreu dem Grundsatz „Geld hat man zu haben“ – nicht auf die Unmöglichkeit berufen kann. Denn gerade die Liquidität und der Schutz der Vermieter vor erheblichen finanziellen Nachteilen sollen die neue Hinterlegungsregelung rechtfertigen. 
Die Gewährleistungsrechte des Mieters werden damit für die Zeit nach Rechtshängigkeit einer Klage massiv eingeschränkt. Dies obwohl der Gesetzgeber über § 536 BGB die vertragliche Beschränkung oder gar den Ausschluss von Minderungsrechten gegenüber dem Wohnraummieter für unwirksam erklärt. Im Gegensatz zum Kaufrecht oder zum Werkvertragsrecht tritt die Minderung automatisch ein. Der geminderte Geldbetrag wird nicht geschuldet, ohne dass es einer Rechtshandlung des Mieters bedarf. Die Möglichkeit, den Mieter zur Hinterlegung dieses möglicherweise zu Recht geminderten Betrages zu zwingen, widerspricht der Bewertung des Minderungsrechts durch den Gesetzgeber. 

Dem kann man auch nicht durch die in Nr. 2 geregelte Abwägung von Mieter und Vermieterinteressen ausgleichen. Die Anordnung hängt davon ab, ob besondere Nachteile auf Seiten des Vermieters die Anordnung rechtfertigen. Da diese Anordnung vor allem dem Schutz des Vermieters vor Zahlungsausfällen dient, soll es maßgeblich auf die Höhe der geltend gemachten Forderung und auf die wirtschaftliche Bedeutung der Forderung für den Kläger ankommen (Begründung S. 44). Dies wäre dann nur noch glaubhaft zu machen. Streiten sich die Parteien um gravierende Mängel, kann man auch bei einer nicht vollständig gezahlten Miete bereits zu einer Anordnung kommen, zumal die Höhe der offene Vermieterforderung sich nicht auf die nach Rechtshängigkeit fälligen Geldforderungen beschränkt sondern auch die bis Rechtshängigkeit fälligen Forderungen erfassen können. . 

(3) Die geplante Regelung betrifft aber nicht nur Minderungs- und Zurückbehaltungsansprüche des Mieters. Im Gesetzesentwurf ist lediglich von Geldforderungen die Rede, die nach Rechtshängigkeit fällig werden. Dies können dann aber auch Forderungen aus Betriebs- und Heizkostenabrechnungen sein. Zumal diese ab Zugang sofort fällig sind (vgl. Langenberg in Schmidt-Futterer, a.a.O., § 556 Rnr. 420), sofern sie formal ordnungsgemäß erstellt wurden. Einwände müssen vom Mieter erst einmal geltend gemacht werden, wobei er von der Rechtsprechung hierzu regelmäßig auf eine Belegeinsicht verwiesen wird.

Die Rechtsprechung zu Nebenkosten ist jedoch schon für Fachleute unübersichtlich. Wendet sich der Mieter gegen eine nach Rechtshängigkeit fällig gewordene Nebenkostennachzahlung, riskiert er eine Hinterlegungsanordnung und dann – wenn er nicht zahlen sollte – eine einstweilige Verfügung auf Räumung und zwar ohne dass die Nichtzahlung der Nebenkosten für sich genommen eine Kündigung der Wohnung rechtfertigen könnte. 

Damit droht über die Fälle der grundlosen Zahlungsverweigerung hinaus eine Vielzahl von Fallkonstellationen, in denen der seine Rechte wahrnehmende Mieter dazu gezwungen sein wird, zumindest ab Rechtshängigkeit potentiell rechtsgrundlose Forderungen zu bedienen, um den Verlust der Wohnung nicht zu gefährden.

(4) Wohnraumsachen sind in der ersten Instanz Parteiprozesse. Mit der ausschließlichen Zuständigkeit der Amtsgerichte unabhängig vom Gegenstandswert hat der Gesetzgeber klargestellt, dass für derartige Verfahren zumindest erstinstanzlich ein Rechtsanwalt nicht erforderlich ist. Ob aber ein nicht anwaltlich vertretener Mieter die Konsequenzen der Nichtzahlung innerhalb der Rechtshängigkeit versteht und vor allem das nicht unkomplizierte Hinterlegungsverfahren nachvollziehen kann, erscheint fraglich. Rechtspolitisch erscheint es wenig sinnvoll, gerade in Räumungsrechtsstreiten ein derartig kompliziertes Verfahren mit für den Mieter erheblichen Nachteilen einzuführen. 

(5)  Der Beschluss über die Anordnung der Hinterlegung ist unanfechtbar. Er wird vom Erkenntnisgericht selbst erlassen und ist zu begründen. Dies stellt eine massive Beschneidung des Rechtsweges dar. Es handelt sich bei der Hinterlegungsanordnung um eine allein auf Grundlage einer Prognose gefällten Entscheidung. Wenn man sich die Konsequenzen – nämlich den drohenden Verlust der Wohnung – bei nicht Befolgung der Hinterlegungsanordnung ansieht, erscheint eine Kontrolle dringend geboten. Dies ist im Rahmen der Prozesskostenhilfe, die ebenfalls auf einer Prognoseentscheidung beruht selbstverständlich. 

In diesem Zusammenhang lohnt auch ein Blick auf § 522 ZPO. Das Berufungsgericht hat danach die Möglichkeit, eine Berufung durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, wenn das Rechtsmittel keine Aussicht auf Erfolg hat. Ein Kollegialgericht trifft hier eine einstimmige Entscheidung über ein Rechtsmittel gegen ein erstinstanzliches Urteil. Auch dieser Beschluss war bis zur Änderung im Jahre 2011 unanfechtbar. Aufgrund massiver Proteste und der Einsicht, dass wie bei anderen Urteilen ein Rechtsmittel gegeben sein muss, hat der Gesetzgeber zum 27.10.2011 die Anfechtungsmöglichkeit wieder in das Gesetz aufgenommen. Wenn aber schon Entscheidungen eines zweitinstanzlichen Kollegialgerichts überprüfbar sein sollen, den bereits ein Erkenntnisverfahren der ersten Instanz vorangegangen ist, dann muss dies erst recht für eine Entscheidung eines Amtsrichters gelten, von der möglicherweise sogar der Bestand eines Mietverhältnisses abhängt. 

4. § 940a ZPO – Einstweilige Räumungsverfügung

Nach derzeitiger Rechtslage ist es nur bei Gefahr für Leib und Leben und bei verbotener Eigenmacht möglich, im Wege einer einstweiligen Verfügung die Räumung von Wohnraum zu erwirken.

Diese Rechtslage macht die Bedeutung des über Artikel 13 GG grundrechtlich geschützten Wohnbereiches deutlich. Der vorliegende Entwurf soll diesen Schutz zu Lasten der Wohnraummieter jedoch in zwei Fällen einschränken:

a. 
Geplant ist die Einfügung eines Absatzes 2 in § 940a ZPO: Bei Vorliegen eines Räumungstitels „darf die Räumung von Wohnraum durch einstweilige Verfügung auch gegen Personen angeordnet werden, die ohne Kenntnis des Vermieters Besitz an diesen Räumen begründet haben.“

Bislang können nur die Personen – ob Mieter oder mitbesetzende Untermieter, Familienmitglieder, Lebenspartner oder sonstige Personen – aus einer Wohnung geräumt werden, gegen die Räumungsurteil vorliegt. Dies geht auf die vollstreckungsrechtliche Regelung des § 885 ZPO zurück, nach der die Räumung dadurch bewerkstelligt wird, dass der Schuldner aus dem Besitz gesetzt und der Gläubiger in den Besitz eingewiesen wird. Trifft der Gerichtsvollzieher im Räumungstermin in der Wohnung eine Person an, gegen die kein Titel vorliegt, kann nicht geräumt werden. 

Der Vermieter der Wohnung kann gegen diese Person nur aufgrund eines neuen Räumungstitels vorgehen, den er im Hauptsacheverfahren erstreiten muss. Hier soll dem Vermieter die Möglichkeit geben werden, diesen Titel im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zu erstreiten. 

(1) Es soll nicht verkannt werden, dass wenigen Ausnahmefällen Schuldner im Rahmen der Zwangsräumung durch Präsentation immer neuer Bewohner die Räumung verzögern und die Kosten, die der Schuldner letztlich selber tragen muss, in die Höhe treiben. Diese seltenen Fälle rechtfertigen jedoch nicht eine generelle Erleichterung der Erlangung eines Räumungstitels. Der Vermieter muss bislang gegen alle Besitzer der Wohnung einen Titel erwirken, seien es Mieter, Untermieter, Lebensgefährten oder volljährige Familienmitglieder. Nach der geplanten Gesetzesänderung würde es ausreichen, wenn der Vermieter zukünftig neben dem Mieter lediglich die schriftlich genehmigten Untermieter oder den Ehegatten verklagt. Den so gewonnenen Titel könnte er bezüglich aller übrigen Personen im Wege der einstweiligen Verfügung „erweitern“. Dabei würde ihm durch die geplante Gesetzesformulierung „ohne Kenntnis“ noch ein unverhältnismäßiger Beweisvorteil zuwachsen. Der Mieter bzw. der Dritte müsste dann im einstweiligen Verfügungsverfahren nämlich beweisen, dass der Vermieter Kenntnis von der Untervermietung oder anderweitigen Besitzbegründung hatte. Ist gegen den Hauptmieter wegen dessen Abwesenheit Versäumnisurteil ergangen, wäre zu diesem Zeitpunkt für möglicherweise berechtigte Untermieter eine effektive Rechtsverteidigung nicht mehr möglich.

(2) Außerdem ist dem Gesetz nicht zu entnehmen, auf welchen Kenntniszeitpunkt es hier ankommt. Es kann wohl nur der Zeitpunkt am Schluss der mündlichen Verhandlung gemeint sein, so steht es auch in der Begründung zum Referentenentwurf S. 53. Dies geht aus dem Gesetzesentwurf selbst jedoch nicht mit der nötigen Klarheit hervor. Dort ist nur von Besitzbegründung (!) ohne Kenntnis des Vermieters die Rede. Eine wörtliche Auslegung würde es dem Vermieter sogar gestatten, gegen alle Personen (bei Vorliegen eines Räumungstitels gegen den Mieter) vorzugehen, die ohne seine Kenntnis eingezogen sind. Das beträfe auch den Lebensgefährten, den der Mieter erst Monate nach Einzug aber lange vor Vertragsende dem Vermieter angezeigt hat und dann der dann von diesem genehmigt wurde. 

(3) Die Fragen der Kenntnis des Vermieters vom Einzug Dritter in die Mietwohnung ist keine, die im vorläufigen Rechtsschutzverfahren geklärt werden kann. Es wird dem Mieter z.B. kaum gelingen, eine eidesstattliche Versicherung des früheren Eigentümers über die mündliche Genehmigung der Untermiete im einstweiligen Verfügungsverfahren beizubringen. 

Vor diesem Hintergrund erscheint der Schutz der Wohnung nach Artikel 13 GG in ganz bedenklicher Weise gefährdet.

b. 
Darüber hinaus soll der Vermieter, für den Fall, dass der Mieter der Hinterlegungsanordnung nach § 302a ZPO nicht nachkommt, eine einstweilige Verfügung auf Räumung erwirken dürfen. Die Vermieter sollen hier vor sog. „Mietnomaden“ geschützt werden. Bei grundloser Zahlungsverweigerung nach Rechtshängigkeit soll die Hinterlegung betrieben werden dürfen. Kommt der Mieter dieser Anordnung nicht nach, kann im Wege der einstweiligen Verfügung sogar die Räumung erwirkt werden.

(1) Der Entwurf macht in § 940a Absatz 3 ZPO den Erlass der einstweiligen Verfügung nur davon abhängig, dass eine Räumungsklage wegen Zahlungsverzuges erhoben wurde und der Mieter der Hinterlegungsanordnung nicht nachgekommen ist. Beides ist glaubhaft zu machen. Ob die nach Rechtshängigkeit begangenen Vertragsverstöße selbst für eine Kündigung herangezogen werden können, spielt keine Rolle. Der Entwurf hat zudem die Prüfung der Erfolgsaussichten nicht etwa auf die Räumungsklage, sondern auf die Klage auf Zahlung der nach Rechtshängigkeit fälligen Geldforderungen bezogen. Das hat zur Folge, dass der Vermieter bei entsprechend glaubhaft gemachten Nachteilen eine einstweilige Verfügung auf Räumung erwirken kann, wenn der Räumungsanspruch selbst im Hauptsacheverfahren streitig ist. Denn es soll hier nur auf die Forderung nach Rechtshängigkeit ankommen.

(2) Mit der Möglichkeit, über die Verletzung einer Hinterlegungsanordnung eine einstweilige Räumungsverfügung zu erwirken, würde der Schutz des Wohnungsmieters vor übereiltem Verlust seines Wohnraumes deutlich entwertet. Der Wohnraumschutz folgt auch aus der in Artikel 13 GG geregelten Unverletzlichkeit der Wohnung. Aus diesem Grunde hat der Gesetzgeber nicht nur in § 940a ZPO, die Möglichkeit, der Räumung im Wege der einstweiligen Verfügung auf die Fälle der verbotenen Eigenmacht und Fälle der Gefahr für Leib und Leben beschränkt. Er verbietet auch in § 1030 Absatz 2 ZPO Schiedsvereinbarungen über den Bestand von Wohnraummietrechtsverhältnissen. Der Gesetzgeber schließt darüber hinaus eine notarielle Vereinbarung über einen Titel zur Räumung von Wohnraum ausdrücklich aus (§ 794 Absatz 1 Nr. 5 ZPO). Viele Vorschriften in der ZPO dienen speziell dem von der Räumung betroffenen Wohnraummieter, so die Regelung der Räumungsfrist in § 721 ZPO oder des Räumungsschutzes in § 765a ZPO. All dies zeigt, dass der Gesetzgeber die wichtige Frage über den Bestand eines Mietverhältnisses bislang dem Erkenntnisverfahren der hierfür berufenen Gerichte überlassen wollte. 

Die jetzt geplante Regelung verkürzt demgegenüber den Rechtsschutz ganz massiv. Es bliebe allein einer notwendig allgemeinen Prognoseentscheidung des erkennenden Gerichts hinsichtlich der Berechtigung der Einwände überlassen, ob dem Räumungsanspruch statt gegeben wird. Die Entscheidung soll zu alledem unanfechtbar sein.
(3) Die Regelung des § 940a Absatz 3 ZPO stellt auch im Übrigen eine unzulässige Erweiterung der Möglichkeiten zum Erlass einer einstweiligen Verfügung dar. Der Erlass einer einstweiligen Verfügung auf Räumung soll schon dann zulässig sein, wenn der Mieter der Hinterlegungsanordnung nach § 302a ZPO nicht nachkommt. Da der Beschluss über die Hinterlegung unanfechtbar ist, prüft das Gericht im einstweiligen Verfügungsverfahren nur noch, ob tatsächlich hinterlegt wurde oder nicht. Hierfür reicht die Glaubhaftmachung. Ausreichend soll es sein, dass der Mieter einer Hinterlegungsanordnung nicht Folge leistet. Da die Hinterlegungsanordnung darin bestehen soll, dass der Mieter zwei Wochen nach Fälligkeit der Forderung diese zu hinterlegen hat, könnte möglicherweise auch eine einzige verspätete Einzahlung die Voraussetzungen einer einstweiligen Räumungsverfügung begründen. In jedem Fall ersetzt die Nichtbefolgung der Hinterlegungsanordnung den Verfügungsgrund (Begründung S. 53). Der Verfügungsanspruch besteht in dem Anspruch auf Räumung. Beides wäre glaubhaft zu machen, also auch der Räumungsanspruch.

c. 
Da eine Räumungsverfügung bei sich anschließender Neuvermietung die Hauptsache faktisch vorwegnehmen würde, darf diese nach h.M. schon allein aus diesem Grunde nicht erlassen werden (vgl. Blank in Schmidt-Futterer, a.a.O., § 543 Rnr. 147). Denn wenn der Vermieter die Wohnung neu vermietet hat, ist es ihm gemäß § 275 BGB unmöglich, die Räume dem alten Mieter wieder zur Verfügung zu stellen. Außerdem erscheint die Kompensation über den gesetzlichen Schadensersatzanspruch nach § 945 ZPO als unzureichend. Die immateriellen Schäden der Räumung, der Verlust der gewachsenen Sozialstruktur, die individuelle Ausstattung der Wohnung und die eigenen Mühen im Rahmen des Aus- und Umzugs lassen sich nicht ersetzen, sie sind auch mit den Kategorien des Schadensersatzrecht nicht zu fassen. Für sie kann der Mieter adäquaten Ersatz erhalten. Aus diesen Gründen bedarf es für die Räumung von Wohnraum eines im Rahmen des Hauptsacheverfahrens ergangenen Urteils.

Von diesem allgemeinen Grundsatz soll mit den geplanten Änderungen des § 940a ZPO in Kenntnis der derzeitigen Rechtslage abgewichen werden. Dies legt den Schluss nahe, dass in Räumungsrechtsachen bei der vorliegenden Konstellation auf die Einschränkung des Verbotes der Vorwegnahme der Hauptsache verzichtet werden soll. Dies erscheint im Hinblick auf die Bedeutung des Wohnraums und seinen grundgesetzlichen Schutz völlig inakzeptabel.


5. Wärmecontracting

Im Rahmen der geplanten Mietrechtsreform soll die Umstellung die Beheizung auf Wärmelieferung im laufenden Mietverhältnis gesetzlich geregelt werden. Waren bisher die Voraussetzungen, unter denen der Vermieter die Kosten der gewerblichen Wärmelieferung im laufenden Mietverhältnis auf den Mieter umlegen konnte, streitig, soll dies nun über den neuen § 556c BGB zusammen mit der Verordnung über die Wärmelieferung für Mietwohnungen möglich sein. Voraussetzung für die Kostentragungspflicht soll sein, dass durch die Umstellung Endenergie oder nicht erneuerbare Primärenergie eingespart wird und die Umstellung für den Mieter kostenneutral ist. Grundsätzlich ist die Regelung zu begrüßen: Durch das Postulat der Kostenneutralität führt die Umstellung auf Wärmelieferung grundsätzlich zu einer Reduzierung der Wärmerzeugung. Strukturell sind die Kosten der Wärmelieferung mit den gesamten Entgeltkosten des Contracters (unternehmerischer Gewinn u.a.) höher als die Erzeugung von Energie durch den Vermieter selbst. Die strukturell höheren Kosten müssen durch die tatsächlich niedrigeren Betriebskosten ausgeglichen werden (Schmid CuR 2011, 52, 54). Die Regelung gilt ausschließlich für die Umstellung der laufenden und zukünftigen Mietverhältnisse, nicht aber für Mietverhältnisse, in denen bereits umgestellt wurde. Vereinbarungen zu Lasten der Mieter sind unwirksam. In der MietWohn-WärmeLV sind die Details zur zwingenden Ausgestaltung der Verträge zur möglichen Preissteigerung und zur Umstellungserklärung gegenüber dem Mieter enthalten, die gerade auch das Postulat der Kostenneutralität sicherstellen sollen. 

Es gibt dennoch zwei Punkte der Regelung, die zu überarbeiten sind:
 
a.
Die Regelungen gelten nicht für Folgeverträge. Sofern der Vertrag über die Wärmelieferung ausgelaufen ist, kann mit den gleichen oder einem neuen Wärmelieferanten ein neuer Vertag geschlossen werden, ohne dass sich die Vertragsparteien an das Postulat der Kostenneutralität und die vorgeschlagene Vertragstransparenz halten müssen. Nach Auslaufen des Erstvertrages kann der Wärmecontracter zu Lasten des Mieters, der die Kosten tragen muss, Gewinne erzielen, die ihm vorher nicht möglich waren. Hier wäre es zumindest sinnvoll, eine Mindestvertragslaufzeit für den ersten Vertrag von fünf Jahren festzuschreiben. Ein ausdrücklicher klarstellender Verweis auf das Wirtschaftlichkeitsgebot wäre gleichfalls zu begrüßen.

b.
Die Regelung gilt nicht für die Wohnungseigentümer untereinander. Hier kann im Beschlusswege ohne weiteres die Umstellung auf Wärmelieferung beschlossen werden, ohne dass die strengen Voraussetzungen der MietWohn-WärmeLV und des neu einzuführenden 556c BGB beachtet werden müssten. Dies führt für die vermietete Eigentumswohnung dazu, dass der vermietende Eigentümer die Kosten der Umstellung – sofern sich die WEG nicht von sich aus an den Vorgaben der hier in Rede stehenden Regelungen hält – nicht umlegen kann. Sofern der vermietende Eigentümer nicht über § 21 WEG eine dem Wohnraummietrecht entsprechendes Verfahren durchsetzen kann, wovon regelmäßig nicht auszugehen sein wird, wäre es dem Vermieter unmöglich, die Voraussetzungen des § 556c BGB nebst VO einzuhalten. Es ist zu befürchten, dass die Rechtsprechung im Hinblick auf § 242 BGB in diesen Fällen eine Umstellung auf Wärmelieferung zulässt, ohne dass die Voraussetzungen des § 556c BGB nebst VO gewahrt werden müssten (Schmid CuR 2011, 52, 53).

Stellungnahme (PDF)

Zu der Pressekonferenz laden wir Sie im Namen aller UnterzeichnerInnen (s.u.) der Stellungnahme herzlich ein. Bei Fragen wenden Sie sich bitte an 

Beate Selders, Flüchtlingsrat Brandenburg e.V.
mobil 0176-61026443
info@fluechtlingsrat-brandenburg.de

Martina Mauer, Flüchtlingsrat Berlin e.V.
Tel 030-24344 57 62
mauer@fluechtlingsrat-berlin.de

Zeit und Ort der Pressekonferenz:
Freitag, 20. Januar 2012, 11 Uhr 
Tagungszentrum Aquino/Katholische Akademie zu Berlin, Raum 1 
Hannoversche Straße 5b, Berlin-Mitte 
U-Bahn Oranienburger Tor

Weitere Informationen zur geplanten Haftanstalt am Flughafen Willy Brandt und das Flughafen-Asylverfahren finden Sie unter 
www.fluechtlingsrat-berlin.de/print_neue_meldungen.php?sid=536 und 

www.fluechtlingsrat-brandenburg.de/materialienabschiebungen/asylverfahren/flughafenverfahren

sowie unter  www.keinasylknastbbi.info

Die UnterzeichnerInnen der Stellungnahme:
Deutscher Paritätischer Wohlfahrtsverband - Gesamtverband e.V., AWO Arbeiterwohlfahrt Bundesverband e.V., Bundesarbeitsgemeinschaft PRO ASYL, Jesuiten Flüchtlingsdienst Deutschland, Republikanischer Anwältinnen- und Anwälteverein e.V., Asyl in der Kirche e.V., Liga der Spitzenverbände der freien Wohlfahrtspflege Berlin, Liga der Spitzenverbände der freien Wohlfahrtspflege Brandenburg, Erzbistum Berlin, Diözesanrat der Katholiken im Erzbistum Berlin, Hanns Thomä (Beauftragter für Migration und Integration der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg-schlesische Oberlausitz), Dr. med. Jürgen Hölzinger (Ausschuss für Menschenrechtsfragen der Ärztekammer Berlin), Flüchtlingsrat Berlin e.V., Flüchtlingsrat Brandenburg e.V.

Ihr zunehmender Einsatz bewegt sich auch in Europa oftmals in einer rechtlichen Grauzone: Die Anwendungen liegen quer zur gegenwärtigen Gesetzgebung.

Überkommene strafprozessuale und gefahrenabwehrechtliche Eingriffsgrundlagen tragen den neuen erweiterten Datenerhebungs- und Verwendungsmöglichkeiten kaum angemessen Rechnung. Insbesondere der zunehmende Einsatz von Soft- und Hardware durch Polizeien und Geheimdienste weckt staatliche Begehrlichkeiten nach immer weiteren Datenmengen und vollzieht sich bislang ohne eine nennenswerte gesellschaftliche Auseinandersetzung:

Das Handy als polizeiliches Werkzeug zur Strafverfolgung und „Crowd Control“

Die Proteste gegen die Nazi-Aufmärsche in Dresden Anfang 2011 machten auf die polizeiliche Nutzung von Daten aus der Funkzellenauswertung (FZA) aufmerksam. Auf richterlichen Beschluss lieferten Provider Verkehrsdaten von Gesprächen oder SMS, darunter die Nummer beteiligter Anschlüsse, Beginn und Ende der Verbindung, IP-Adressen oder andere genutzte Dienste. Diese FZA tangierte die Rechte einer Vielzahl von Menschen, die offensichtlich nichts mit dem Ziel der Maßnahme zu tun hatten: In zwei Ermittlungsverfahren („Besonders schwerer Fall des Landfriedensbruchs“, „Bildung einer kriminellen Vereinigung“) wurden über eine Million Verbindungsdatensätze gespeichert und zu mehr als 40.000 Anschlüssen auch die zugehörigen AnschlussinhaberInnen ermittelt. Die so erlangten Daten nutzte die Staatsanwaltschaft zunächst auch für die zur Verfolgung geringfügiger Verstöße. Die in Ermittlerkreisen sogenannte „telekommunikative Spurensuche“ kann aber auch in Echtzeit genutzt werden, wie es bereits 2009 über eine von Nokia Siemens Networks in den Iran gelieferte Plattform berichtet wurde: Die staatlichen Milizen registrierten, wenn sich auffällig viele Mobiltelefone in Funkzellen eingebucht hatten. Dadurch wurden Spontanversammlungen schnell ausfindig gemacht. Um auch inaktive Mobiltelefone ins Radar von Verfolgungsbehörden zu rücken, werden sogenannte „Stille SMS“ versandt. Diese im Polizeijargon als „Ortungsimpulse“ bezeichneten SMS sind für die ausgeforschte Person unsichtbar. Mit diesem Trick zwingen die Polizeien und Geheimdienste die Provider, den Standort der Geräte bzw. Nutzer zu registrieren. Auf diese Weise verschickt allein die Polizei Nordrhein-Westfalens ebenso wie Schäubles Zollkriminalamt jährlich mehr als eine Viertelmillion „Stiller SMS“. Derart lokalisiert kann zur Ausforschung des/der Handy-Besitzers/Besitzerin ein sogenannter „IMSI-Catcher“ eingesetzt werden. Dabei handelt es sich um eine mobile Überwachungseinheit, die gegenüber dem Telefon eine starke Funkzelle simuliert. Das Telefon bucht sich automatisch dort ein. Fortan können alle hierüber geführten Verbindungsdaten protokolliert oder Gespräche ohne Umweg in Echtzeit mitgehört werden.

Vielfach laufen die Informationen in Lagezentren zusammen. Diese sogenannten „Monitoring Centers“ zur Visualisierung eingehender Informationen sollen den Behörden ein umfassendes Lagebild verschaffen und die Entscheidungsfindung und Führungsfähigkeit verbessern. Die Systeme sollen aber zunehmend miniaturisiert werden, um sie auch ad hoc für „Konferenzen, Großanlässe, Demonstrationen oder Entführungen“ nutzen zu können. Hierzu finanzieren EU-Mitgliedstaaten ebenso wie die Europäische Union (EU) Forschungsprogramme, um eine „automatische Aufdeckung von Bedrohungen“ zu befördern. 

Mathematik gegen Dissens – Computergestützte Repression

Neben der üblichen polizeilichen Fallbearbeitung und Vorgangsverwaltung wird etwa Ermittlungssoftware eingesetzt, um Beziehungen in Datensätzen zu finden. Aufgebohrt mit „Zusatzmodulen“ kann die Software auf weitere Datenbanken zugreifen oder GPS-Überwachung einbinden. Die Software-Industrie verkauft Produkte zum „Data Mining“, die einen Mehrwert aus bislang unstrukturierter Information besorgen sollen. Laut Anbietern verwalten die Anwendungen Texte und Audio-Mitschnitte, Videos, Emails, Bewegungsprofile oder Handy-Ortungsdaten. Doch damit nicht genug: Auf zahlreichen Verkaufsmessen werden statistische Verfahren auch für die Polizeiarbeit beworben, die mittels „vorausschauender Analyse“ Kriminalitätsmuster erkennen und sogar Straftaten vorhersehen wollen. Einer der Marktführer bezeichnet die versuchte Vorhersage als „Evolution in der Verbrechensbekämpfung“.

Auch das Internet wird längst mit allerlei Anwendungen ausgeforscht. Telekommunikationsanbieter sind zur Zusammenarbeit mit Verfolgungsbehörden verpflichtet und müssen technische Standards für „Lawful Interception“ (etwa „behördliches Abhören“) einhalten. Je nach Lage der Bürgerrechte setzen Regierungen Anwendungen zur „Deep packet inspection“ (DPI) ein, die den Internetverkehr nach Suchbegriffen filtern können. Weil immer mehr NutzerInnen ihre Kommunikation verschlüsseln (auch der Verkehr von Internettelefonie via Skype ist codiert), infiltrieren Polizeien und Geheimdienste die genutzten Rechner direkt. Diese behördlichen Hackerangriffe unterscheiden offiziell zwischen „Quellen-Telekommunikationsüberwachung“ und „Online-Durchsuchung“ – eine Trennung, deren Machbarkeit von AktivistInnen grundlegend in Frage gestellt wird. Die Überwachung des Nutzerverhaltens im Internet bleibt indes nicht auf den eigenen Rechner beschränkt.

Soziale Netzwerke, also Twitter, Facebook, Google+ oder StudiVZ müssen Verfolgungsbehörden ebenfalls auf richterliche Anordnung Daten herausgeben. Auch in öffentlichen Blogs und Chaträumen kann nach Auffälligkeiten, Interessen von Gruppen, Trends oder anderen Aussagen über Beziehungen zwischen Personen und Vorgängen gesucht werden. Zahlreiche Studien belegen den Wert dieser „Open Source Intelligence“ (OSINT). Demnach können Beziehungen unter Personen vollständig aufgedeckt werden, wenn nur acht Prozent der Gruppe ausgeforscht werden.

Digitaler Selbstschutz, Rechtsschutz, Online-Petition? Gegenstrategien in den Wogen des „digitalen Tsunami“

Die beschriebenen Entwicklungen erfordern ein Umdenken nicht nur bei AktivistInnen. Auch RechtsanwältInnen, Antirepressionsgruppen und Bürgerrechtsorganisationen müssen sich den neuen digitalen Kriminaltechniken stellen. Die Skandale um die Nutzung von Funkzellenauswertung oder Staatstrojanern machen deutlich, dass die Technologien durch die gegenwärtige Rechtslage nur unzureichend erfasst und beschränkt werden. Die munteren Exporte entsprechender Hard- und Software werfen zudem weitgehende bürgerrechtliche und demokratietheoretische Fragen auf. 

Doch es gibt Möglichkeiten des Widerstands gegen die technokratischen polizeilichen Allmachtsphantasien. Betroffene wehren sich im Rahmen des Individualrechtsschutzes und skandalisieren die Ermittlungsmethoden und den mangelnden Grundrechtsschutz.

Bürgerrechtsgruppen kritisieren die unverhältnismäßigen Datensammlungen, die eine Bevölkerung unter Generalverdacht und die Unschuldsvermutung damit auf den Kopf stellen. Auf Kampagnenebene wird die Forderung artikuliert, den Quellcode polizeilicher und geheimdienstlicher Überwachungssoftware offenzulegen – insbesondere bei Data-Mining-Programmen oder „vorhersagender Analyse“. 

Zumindest in deutschen aktivistischen Kreisen hat sich eine kritische Haltung in der Nutzung elektronischer Kommunikation herumgesprochen. Viele nutzen längst Dienste linker Internetanbieter, Email-Verschlüsselung oder die Absicherung eigener Rechner durch freie Betriebssysteme.

Jedoch geht es nicht allein um eine technische Antwort auf den neuen digitalen Ermittlungseifer.

Auf der Tagung wollen wir die verschiedenen Aspekte des „digitalen Tsunami“ erörtern. Nach der Darstellung ihrer technischen Funktionsweisen wollen wir uns der Frage widmen, was diese Entwicklungen für eine vorwärtsgewandte Antirepressionsarbeit und Netzpolitik von AktivistInnen, RechtsanwältInnen und BürgerrechtlerInnen bedeutet.

PROGRAMM

11.00 – 13.00 Uhr

Podium 1: Das Handy als polizeiliches Werkzeug zur Strafverfolgung und „Crowd Control“

* Funkzellenauswertung zur Strafverfolgung in Dresden (Peer Stolle, Rechtsanwalt)
* Aufspüren von DemonstrantInnen in Echtzeit im Iran (Erich Moechel, Internetreporter)
* Die Verwaltung des digitalen Tsunami: Die Rolle der EU-Sicherheitsforschung (Eric Töpfer, Statewatch/ CILIP)
Moderation: N.N.

14.00 – 16.00 Uhr

Podium 2: Mathematik gegen Dissens – Computergestützte Repression 

* Deep packet inspection und Vorratsdaten (Ralf Bendrath, Wissenschaftlicher Mitarbeiter von Jan Philipp Albrecht, MdEP/ Grüne)
* Ermittlungssoftware, Data Mining, voraussagende Analyse (Matthias Monroy, Journalist, Gipfelsoli)
* Polizeiliche Ermittlungen in Sozialen Netzwerken (Rena Tangens, Foebud)
Moderation: Arbeitskreis Vorratsdatenspeicherung Münster

16.30 – 19.00 Uhr

Was tun: Digitaler Selbstschutz, Rechtsschutz, Online-Petition? Gegenstrategien in den Wogen des „digitalen Tsunami“ 

* Alternative Provider und digitaler Selbstschutz (NADIR, angefragt)
* Die Kampagne gegen Vorratsdatenspeicherung: Ein Modell für zukünftige Initiativen? (Katharina Nocun, Arbeitskreis Vorratsdatenspeicherung)
* Wer macht eigentlich Netzpolitik? (Sandra Mamitzsch, Digitale Gesellschaft e.V.)
* Mit Recht und Gesetz gegen ausufernde digitale Kriminaltechnik? (Thilo Weichert, Landesbeauftragter für den Datenschutz Schleswig-Holstein)
* Aus dem Arsenal der polizeilichen Beschaffungsabteilung: Was da ist, wird auch benutzt (Josephine Fischer, Initiativgruppe „Sachsens Demokratie“, Dresden)
Moderation: N.N.

Zeit:
4.2.2012 von 11 - 19 Uhr
Ort:
Südblock, Admiralstraße 1, 10999 Berlin (U-Bahn 8, Kottbusser Tor)

Die Teilnahme ist kostenfrei.
Auf Twitter: #RAV42

Veranstalter: Republikanischer Anwältinnen- und Anwälteverein e.V., Zeitschrift Bürgerrechte & Polizei/ CILIP, Arbeitskreis Vorratsdatenspeicherung, Komitee für Grundrechte und Demokratie e.V., data:recollective, Kritische Jurist_innen der FU

Mit freundlicher Unterstützung der Holtfort-Stiftung.

Einladung "Soziale Bewegungen im digitalen Tsunami" (PDF)

Im Februar 2011 haben in Dresden vielfältige, von einem breiten antifaschistischen Bündnis getragene Aktivitäten stattgefunden. Dabei ist es am 19. Februar 2011 erneut gelungen, den größten Neonaziaufmarsch in Europa zu verhindern. Was in der öffentlichen Debatte als großer Erfolg der Zivilgesellschaft gegen die extreme Rechte wahrgenommen wurde, ist den sächsischen Sicherheitsbehörden ein Dorn im Auge. Das zivilgesellschaftliche Engagement ist zu selbstbestimmt, zu innovativ und politisch erfolgreich. Statt wohlwollender Unterstützung gehen die Sicherheitsbehörden massiv gegen die antifaschistischen Aktivitäten vor.

Die präventiven und repressiven Maßnahmen haben 2011 eine ungeahnte Qualität und ein neues Ausmaß erreicht. Die Summe der Beispiele macht nicht nur deutlich, mit welcher Vehemenz staatliche Stellen in Sachsen gegen AntifaschistInnen vorgehen. Sie zeigt auch in eindrucksvoller Weise, wie flexibel der Rechtsstaat sein kann, wenn die Staatsräson es verlangt – nicht nur an einzelnen Punkten, sondern systematisch. Das von einem obrigkeitsstaatlichen Geist geprägte sächsische Vorgehen  darf nicht Schule machen. Hier liegt ein wesentliches Feld kommender politischer Auseinandersetzungen, nicht nur für die Bürgerrechtsbewegung.

Versammlungsfreiheit nur für Neonazis

Für den 13. und 19. Februar 2011 hatte die Dresdener Stadtverwaltung in Absprache mit der Polizeidirektion Dresden ein vollständiges Versammlungsverbot für zivilgesellschaftliche und antifaschistische Kräfte auf der Altstädter Seite der Elbe erlassen, auf die der Neonaziaufmarsch von der Versammlungsbehörde verlegt worden war. Das von der Polizeidirektion Dresden in Absprache mit der Versammlungsbehörde schon am 14. Februar 2010 angewandte Trennungskonzept sah vor, dass die „gegnerischen Lager“ durch eine natürliche Barriere in Form der Elbe voneinander getrennt werden sollten. 

Sämtliche Protestveranstaltungen, die auf der „falschen“ Seite angemeldet wurden, wurden örtlich „wegbeauflagt“. Eine Einzelfallprüfung wurde nicht vorgenommen. Dies sollte bezwecken, dass sich am 13. und 19. Februar 2011 in einem Gebiet mit rund 300.000 EinwohnerInnen ausschließlich AnhängerInnen der extremen Rechten versammeln können. Ein derart weiträumiges innerstädtisches Versammlungsverbot zur Durchsetzung eines Neonaziaufmarsches dürfte wohl bisher einmalig gewesen sein.

Die Argumentation der Behörde, nur durch eine natürliche Barriere die gegnerischen Lager trennen und dadurch Ausschreitungen und eventuelle Störungen des Neonaziaufmarsches verhindern zu können, erscheint dabei als vorgeschoben. Nicht nur die von der Stadt für den 13. Februar 2011 mitinitiierte Menschenkette, die sowohl die Alt- als auch die Neustädter Seite umfasste, sondern auch die kirchlichen Mahnwachen am 13. und 19. Februar 2011 waren von dem Versammlungsverbot ausdrücklich nicht betroffen. Eine solche Maßnahme auf der Altstädter Seite war für die Versammlungsbehörde politisch nicht durchsetzbar. Die Absperrung der Brücken und damit eine rigorose Durchsetzung des Trennungskonzeptes konnten also von vorneherein nicht erfolgen. Auch intern begründete die Polizeidirektion Dresden ein derart weiträumiges Versammlungsverbot nicht mit einer Abwehr von konkreten und unmittelbaren Gefahren, sondern lediglich mit der Notwendigkeit eines dadurch eröffneten polizeitaktischen Handlungsraums. 

Die obrigkeitsstaatliche Art, Auflagen zu erlassen, hatte also lediglich das Ziel, die Arbeit der Polizei zu erleichtern, den Neonaziaufmarsch möglichst störungsfrei ablaufen zu lassen und zivilgesellschaftlichen und antifaschistischen Protest in Hör- und Sichtweite zu unterbinden. Versuche, das Grundrecht auf Versammlungsfreiheit der GegendemonstrantInnen zu gewährleisten, wurden von der Dresdner Behörden nicht unternommen. 

Unbedingte Kriminalisierung von Blockaden

Die antifaschistischen Proteste, denen es gleichwohl gelang, den Neonaziaufmarsch zu verhindern, waren geprägt von Blockaden als Formen des zivilen Ungehorsams. Die Dresdner Strafverfolgungsbehörden lassen es sich dennoch nicht nehmen, diese Aktionen strafrechtlich zu verfolgen. AntifaschistInnen werden nach § 21 Versammlungsgesetz kriminalisiert, weil sie durch ihre körperliche Präsenz an einem bestimmten Ort ihren Willen zum Ausdruck gebracht haben, die Neonazis nicht marschieren zulassen. 

Von diesem politischen Vorgehen lässt sich die Staatsanwaltschaft Dresden auch nicht dadurch abbringen, dass das Sächsische Versammlungsgesetz durch den Sächsischen Verfassungsgerichtshof im April 2011 rückwirkend für nichtig erklärt worden ist und daher am 19. Februar 2011 keine Geltung hatte. Die nunmehr durch die Staatsanwaltschaft Dresden vorgenommene Anwendung des § 21 des Versammlungsgesetzes des Bundes stellt einen Verstoß gegen das verfassungsrechtlich garantierte Rückwirkungsverbot dar. Es verstößt zugleich gegen das Bestimmtheitsgebot, weil das Bundesversammlungsgesetz einen höheren Strafrahmen vorsieht. Sie stellt sich damit bewusst und offen gegen den zentralen strafrechtlichen Grundsatz „Keine Strafe ohne Gesetz“ aus Artikel 103 Abs. 2 des Grundgesetzes. Danach darf eine Handlung nur bestraft werden, wenn sie zum Zeitpunkt ihrer Begehung gesetzlich verboten war. Das ist für den 19. Februar 2011 nicht der Fall, da das Sächsische Versammlungsgesetz nichtig ist und das Bundesversammlungsgesetz zu diesem Zeitpunkt bereits außer Kraft gesetzt war.

Immunität gilt nicht bei praktiziertem Antifaschismus

Wohl einmalig in der deutschen Nachkriegsgeschichte dürften auch die Fälle von Bodo Ramelow und Dr. André Hahn sein. Den Vorsitzenden der Fraktionen der LINKEN im sächsischen und thüringischen Landtag wurde mit den Stimmen von FDP und CDU, in Sachsen sogar gemeinsam mit der NPD, die parlamentarische Immunität genommen, weil sie am 14. Februar 2010 an Versammlungen gegen Neonazis teilgenommen hatten.

Ein „elektronischer Polizeikessel“ (Wolf Wetzel)

Die sächsischen Sicherheitsbehörden wollen den antifaschistischen Protest um jeden Preis unter ihre Kontrolle bekommen. Zu diesem Zweck haben sie eine Bespitzelungsaktion gestartet, die in ihrem Umfang in der Bundesrepublik ohne Beispiel ist. Rund um den 19. Februar 2011 wurden auf Antrag der Staatsanwaltschaft Dresden bei mehreren Dutzend Funkzellen, insbesondere in der Dresdner Südvorstadt, alle an diesem Tag angefallenen Telekommunikationsverkehrsdaten abgefragt. Dies führte zur Erhebung von insgesamt mehr als einer Million Datensätzen. Von über 54.000 Mobilfunknutzern wurden die persönlichen Stammdaten erhoben. Betroffen war das Gebiet, in dem sich an diesem Tag ein vielfältiges Versammlungsgeschehen abspielte und sich bekanntlich – neben Tausenden von DemonstrantInnen – Abgeordnete, Geistliche, RechtsanwältInnen, JournalistInnen und sonstigen BerufsgeheimnisträgerInnen aufhielten. 

Weder Polizei oder Staatsanwaltschaft noch das die Maßnahme anordnende Amtsgericht sahen hierin ein Problem. Eine Verhältnismäßigkeitsprüfung wurde nicht vorgenommen. Sonst wäre schnell deutlich geworden, dass bereits Dauer und Umfang der Maßnahme deren Rechtswidrigkeit indiziert – ganz abgesehen davon, dass sie die Totalerfassung einer von Artikel 8 des Grundgesetzes geschützten Versammlung bedeutete.

Nach den Maßstäben eines sächsischen Rechtsstaats scheint die Funkzellenabfrage ein Standardinstrument zu sein, dessen Einsatz niemals an einer Unverhältnismäßigkeit scheitern könnte. Die Grundrechtsferne der zuständigen Strafverfolgungsbehörden wurde durch die Untersuchung des sächsischen Datenschutzbeauftragten zu den Funkzellenabfragen manifest. In seinem Bericht wird ein Schreiben der Polizeidirektion Dresden zitiert, wonach sie einen Eingriff in die Versammlungsfreiheit der betroffenen Personen mit dem Argument ablehnt, wegen der Heimlichkeit der Maßnahme würden die Betroffenen doch überhaupt nicht von der Wahrnehmung ihrer Grundrechte abgehalten.  

Das Konstrukt einer kriminellen Vereinigung

Im Laufe des Jahres 2010 genügte es den sächsischen Sicherheitsbehörden aber nicht mehr, direkt gegen die antifaschistischen Proteste rund um den 13. Februar vorzugehen. Sie wollten die antifaschistischen Aktivitäten nachdrücklich bekämpfen und entsprechend kontinuierlich gegen alle Personen und Strukturen vorgehen, die tatsächlich oder scheinbar den Protest tragen. Zu diesem Zweck konstruierten die Dresdner Strafverfolgungsbehörden eine kriminelle Vereinigung gemäß § 129 StGB. Damit standen und stehen ihnen quasi alle Ermittlungs- und Ausforschungsinstrumente zur Verfügung, die das deutsche Strafverfahren zu bieten hat. 

Bei der Konstruktion der kriminellen Vereinigung bewiesen die Sicherheitsbehörden ein erstaunliches Maß an Kreativität, Weitsicht und Kaltschnäuzigkeit. Einzelne in Gruppen verübte Straftaten zu unterschiedlichen Zeiten an verschiedenen Orten wurden kurzerhand als Straftaten einer nicht näher definierten kriminellen Vereinigung deklariert. Keine Rolle spielte es, dass kaum einer der TäterInnen an den jeweiligen Tatorten identifiziert werden konnte. Zu Mitgliedern der Vereinigung wurden diejenigen erkoren, von denen die Staatsanwaltschaft Dresden ausging, dass sie der sächsischen Antifa-Szene angehören. Die Annahme, dass es sich dabei um eine Vereinigung im Sinne des § 129 StGB handele, wurde mit der augenscheinlichen körperlichen Fitness der vermeintlichen TäterInnen begründet. Aus der Tatsache, dass bei den Taten keine Kommandos gegeben wurden, leitet die Staatsanwaltschaft zudem ein bestimmtes „Kennverhältnis“ ab. Mitglied in dieser Vereinigung soll übrigens auch der Jenaer Jugendpfarrer Lothar König sein, der zwar nicht für seine körperliche Fitness, aber für seine Megafon- und Lautsprecherdurchsagen bei Demonstrationen bekannt ist. 

Sächsische Maßstäbe

Die zuständigen Sicherheitsbehörden, allen voran Polizei und Staatsanwaltschaft in Dresden, versuchen mit allen Mitteln, gegen die antifaschistischen Proteste vorzugehen. Die martialische Razzia im Haus der Begegnung am 19. Februar 2011, der Einsatz von Pepperballgeschossen gegen AntifaschistInnen, die Überwachung aus der Luft mit Drohnen, der Einsatz von Wasserwerfern bei Minusgraden gegen nicht gewalttätige Menschenmengen und die bundesweit durchgeführten Durchsuchungen bei AktivistInnen sind weitere Beispiele hierfür. Es geht darum, sämtliche Facetten des Protestes zu kriminalisieren, die sich nicht auf die Teilnahme an einer Menschenkette weitab vom Neonaziaufmarsch reduzieren lassen. Sie scheinen für die Behörden das eigentliche Problem zu sein, nicht der (ehemals) größte Neonaziaufmarsch Europas. 

Exemplarisch für dieses Vorgehen steht die Einschätzung der Polizeidirektion Dresden, dass es sich bei der Blockade von Neonaziaufmärschen um eine „Straftat von erheblicher Bedeutung“ handelt. Neben dem militanten Antifaschismus wird vor allem das Konzept der Blockaden ins Visier der Ordnungsbehörden und des politischen Konservatismus genommen. Das Durchfließen von Polizeikräften wird von dieser Allianz als Gewalttätigkeit diffamiert und es werden entsprechende Konsequenzen gefordert. Gleichzeitig geraten diejenigen ins Visier, die Menschen aufgefordert haben sollen, durch die Polizeiketten hindurch zu den Blockaden zu kommen. Polizei und Staatsanwaltschaft zielen damit ausdrücklich auf das Aktionsbild und den Aktionskonsens des Bündnisses „Dresden Nazifrei“ ab. 

In dieser politischen Auseinandersetzung sind die sächsischen Sicherheitsbehörden offenbar zu allem bereit. Die oben angeführten Beispiele stellen nicht bloß einzelne Überschreitungen rechtsstaatlicher Grenzen dar. Sie bedeuten vielmehr eine systematische Missachtung und Umdeutung bislang geltender rechtsstaatlicher Grundsätze. In Dresden gilt offenbar ein eigenes Demokratie- und Rechtsstaatsverständnis, das sich in vielen Behörden tief eingegraben zu haben scheint. Dies zeigt sich auch darin, dass die dortigen AmtsträgerInnen immun gegen jede diesbezügliche Kritik sind und ihre offensichtlich rechtswidrigen Maßnahmen gar offensiv verteidigen und weiterhin fortsetzen. Während in anderen Bundesländern angesichts der erfolgreichen Verhinderung der Neonaziaufmärsche ein leises Zurückrudern begonnen hätte, wird in Dresden eine aktive Vorwärtsverteidigung praktiziert. Dabei werden die Sicherheitsbehörden sowohl von der Allianz aus CDU, FDP und NPD unterstützt, als auch medial angefeuert durch die Sächsische Zeitung und Bild Dresden. 

Bemerkenswert ist, dass es dieser konservativen Allianz in diesem Fall nicht um die Verteidigung eines besonderen Projektes, sei es eines Bahnhofs, eines Energiekonzepts oder eines Gipfeltreffens, geht, sondern darum, Europas größten Neonaziaufmarsch durchzusetzen. Während MitarbeiterInnen in demokratisch verfassten Institutionen aufatmen würden, wenn der braune Spuk sein Ende genommen hätte, tun in Dresden die Verantwortlichen alles dafür, den erfolgreichen antifaschistischen Protest als das eigentliche Problem zu diffamieren. 

Wohlgemerkt, es geht hier um die Verhinderung eines Neonaziaufmarschs in einem Bundesland, in dem NaziterroristInnen und rassistische Mörder jahrelang unbehelligt von den Behörden Kapitalverbrechen planen und begehen konnten; einem Aufmarsch, der das zentrale Treffen der deutschen und europäischen Neonaziszene darstellt. Statt wohlwollend zur Kenntnis zu nehmen, dass durch die Aktivitäten des Bündnisses „Dresden Nazifrei“ und allen anderen zivilgesellschaftlichen und antifaschistischen Kräften nunmehr die Möglichkeit besteht, den Neonaziaufmarsch endlich auf dem Müllhaufen der Geschichte zu entsorgen, setzen die sächsischen Sicherheitsbehörden alles daran, den Neonazis den Weg freizumachen. Ob dieser Effekt politisch gewollt ist, mag dahingestellt bleiben. Jedenfalls ist er die Folge ihres Vorgehens.

Fazit

Das massive Vorgehen der sächsischen Allianz hat das Potenzial, bundesweit Schule zu machen. Sicherheitsbehörden anderer Länder und des Bundes werden die Vorgehensweise der Dresdner Strafverfolgungsbehörden sehr aufmerksam beobachten, um gegebenenfalls daraus ihre Schlussfolgerung zu ziehen. Dresden muss daher auch als Versuchslabor für das Vorgehen gegen soziale Bewegungen angesehen werden. Die politischen und rechtlichen Auseinandersetzungen um das Vorgehen der Sicherheitsbehörden und das damit entstehende Klima könnten bundesweit die rechtlichen und politischen Maßstäbe sicherheitsbehördlichen Handelns verschieben – sei es bei der Funkzellenabfrage, der Konstruktion krimineller Vereinigungen oder dem Vorgehen gegen zivilen Ungehorsam und andere Formen zivilgesellschaftlichen Protests.

1. Bei der Verfolgung antifaschistischer und zivilgesellschaftlicher Aktivitäten gegen den ehemals größten Neonaziaufmarsch in Europa greifen die Strafverfolgungsbehörden systematisch zu offensichtlich rechtswidrigen Maßnahmen. Diese Repression richtet sich nicht gegen einzelne „Gewalttäter“, sondern betrifft sämtliche Formen des Protestes gegen den Neonaziaufmarsch und die Aktionsform des zivilen Ungehorsams im Besonderen.

2. Die zuständigen Sicherheitsbehörden und das sie unterstützende mediale und politische Spektrum spielen das Spiel der Neonazis. Den Beteiligten ist bewusst, dass sie mit ihrem Vorgehen alles dafür tun, den Neonazis wieder einen Aufmarsch zu ermöglichen. Dies gilt es, zu benennen und politisch zu skandalisieren. Das Problem ist der Naziaufmarsch, nicht die Aktivitäten dagegen.

3. Die obrigkeitsstaatlich geprägten sächsischen Maßstäbe, die von der dortigen konservativen Allianz durchgesetzt werden, dürfen nicht Schule machen. Wie die Beispiele zeigen, stellen rechtsstaatliche Grundsätze nur eine sehr flexible Grenze für staatliche Macht und Willkür dar. Umso mehr folgt daraus, dass die Begrenzung und Einhegung staatlicher Macht in politischen Auseinandersetzungen täglich neu erkämpft werden muss.

4. Für den Aufmarsch 2012 in Dresden ist es umso wichtiger, dass Antifa, Zivilgesellschaft, BürgerrechtlerInnen, Gewerkschaften, parteipolitischen Organisationen und viele andere solidarisch zusammenwirken – denn es geht nicht nur um den Kampf gegen Neonazis, sondern auch um die Verteidigung von Freiheits- und Grundrechten sowie die Durchsetzung von legitimen Aktionen des zivilen Ungehorsams. 

Vorstand des Republikanischen Anwältinnen- und Anwältevereins (RAV)

Berlin, Januar 2012

Stellungnahme als PDF

Teil I

Art. 1, 3-8 RefE; Änderungen des Strafgesetzbuchs, der Strafprozessordnung, des Strafvollzugsgesetzes des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch und des Therapieunterbringungsgesetzes

Verfasser: RA Sebastian Scharmer ³, Berlin

A. Vorbemerkungen 

Der vorliegende Referentenentwurf setzt zum einen die Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts aus seinem Urteil vom 04. Mai 2011 nur teilweise um. Darüber hinaus fehlt es an jeglichen Überlegungen zu einem etwaigen Alternativmodell zur Sicherungsverwahrung, mit dem nach hiesiger Auffassung wesentlich effektiver mögliche Rückfallgefahren vermieden werden könnten. Obwohl der Referentenentwurf an vielen Punkten sicherlich zu einer Verbesserung der Situation der Sicherungsverwahrten und deren Entlassungschancen führen wird, fehlt es an einer notwendigen kritischen Reflexion der Gesetzeslage zur Sicherungsverwahrung überhaupt sowie zumindest an einer neuen Zielsetzung in den entscheidenden Fragen.

I.    Es gibt keine kriminalpolitische Notwendigkeit der Sicherungsverwahrung.

Wie schon im zuletzt beschlossenen Gesetzentwurf zur Neuregelung des Rechts der Sicherungsverwahrung und begleitenden Regelung vom 22.12.2010 geht nun auch der Referentenentwurf des BMJ von der Setzung aus, dass es sich bei der Sicherungsverwahrung um eine bewährte Präventionsmaßnahme handle, die geeignet sei, die Allgemeinheit vor schweren Straftaten von Rückfalltätern zu schützen. Der Referentenentwurf geht sogar so weit, dass er meint, die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 04. Mai 2011 hätte nicht die wesentlichen Inhalte des geltenden Rechts selbst beanstandet, sondern vielmehr auschließlich die Ausgestaltung des Vollzuges im Sinne der Verletzung des Abstandsgebotes bemängelt⁴.

Das Bundesverfassungsgericht hat sämtliche Anforderungen an eine Ausgestaltung des Vollzuges, an eine Beschränkung des Anwendungsbereichs und an die Ausgestaltung von Rechtsschutzmöglichkeiten zunächst einmal grundlegend davon abhängig gemacht, dass der Gesetzgeber überhaupt an dem Konzept der Sicherungsverwahrung festhalten möchte.⁵ Es hat insoweit ausgeführt, dass die Sicherungsverwahrung bei einer verfassungskonformen Ausgestaltung des Abstandsgebots als letztes Mittel des staatlichen Schutzauftrages ein mögliches Instrumentarium darstelle.⁶ Damit hat es allerdings gerade nicht gesagt, dass die Beibehaltung des Rechtsinstituts der Sicherungsverwahrung auch etwa von Verfassungs wegen notwendig wäre. Vielmehr ist dem Gesetzgeber bei der Ausübung seines staatlichen Schutzauftrages ein weitgehendes Ermessen eingeräumt. Er hat insoweit abzuwägen, ob anderweitige Mittel und Möglichkeiten vorhanden sind, mit denen der Schutzauftrag der Allgemeinheit zumindest genauso „effizient“ oder besser als mit der Sicherungsverwahrung umgesetzt werden kann.

Insofern fehlt im Referentenentwurf jegliche Erwägung dazu, ob und inwieweit die Sicherungsverwahrung überhaupt kriminalpolitisch erforderlich und geeignet ist, Rückfallgefahren zu vermeiden. Anders als vom Referentenentwurf unterstellt, ist die Notwendigkeit der Maßregel der Sicherungsverwahrung nicht als selbstverständlich zu erachten.⁷ 

Der Referentenentwurf setzt sich zum einen nicht mit der Problematik der (erheblichen) Ungenauigkeit der Gefahrenprognose, die für die Anordnung, Fortdauer und Vollstreckung der Sicherungsverwahrung maßgeblich ist, auseinander. Selbst renommierte und erfahrene Sachverständige sprechen davon, dass in der Vielzahl der Fälle die Gefährlichkeitsprognose zu Lasten der betroffenen Untergebrachten fehlerhaft überhöht negativ dargestellt wird. Der 2004 von dem Bundesverfassungsgericht mündlich angehörte Sachverständige Prof. Dr. Nedopil (Universität München) hat sich insoweit öffentlich dazu geäußert, dass er davon ausgehe, dass in vier von fünf Fällen eine fehlerhaft negative Gefährlichkeitsprognose zu Lasten der Betroffenen erhoben werde.⁸ Diese Einschätzung hat auch der am 08.02.2011 vor dem Bundesverfassungsgericht mündlich angehörte Sachverständige Prof. Dr. Dittmann (Universitäre Psychiatrische Kliniken UPK Basel) bestätigt.

Hinzu kommt, dass die bislang vorliegenden Studien ergeben haben, dass die Rückfallraten bei entlassenen (potentiellen) Sicherungsverwahrten jedenfalls nicht höher sind, als bei entlassenen Langzeitgefangenen ohne Anordnung oder Vorbehalt der Sicherungsverwahrung. So hat insbesondere eine Studie der Ruhr-Universität Bochum zur Erforschung von Rückfallgefahren bei entlassenen Gefangenen, bei denen aus Rechtsgründen, die Maßregel der nachgewiesenen Sicherungsverwahrung nicht angeordnet werden konnte, gleichwohl aber eine Hochgefährlichkeitsprognose abgegeben wurde, ergeben, dass von den dort untersuchten 77 entlassenen Fällen mit einschlägigen Taten, die die Anordnung der Sicherungserwahrung begründen könnten, vier rückfällig geworden sind, zwei mit Raubdelikten, zwei mit Sexualdelikten⁹. Die mediale Wahrnehmung hingegen ist eine gänzlich andere. Immer wieder wird anlässlich spektakulärer Einzelfälle behauptet, es gebe vermeintliche „Schutzlücken“. Damit einhergehend wurde das Institut in den letzten Jahren erheblich ausgebaut und auch mit der letzten Gesetzesreform zum 01.01.2011 nicht wesentlich beschränkt. Dabei ist auffällig, dass die medial wahrgenommenen Fälle in der Regel solche waren, die letztlich mit den dann einhergehenden Verschärfungen des Rechts der Sicherungsverwahrung praktisch nicht hätten verhindert werden können – mithin ein realer Bezug in der Regel fehlt.

In einer rechtsstaatlich geprägten Gesellschaft wird es immer Kriminalität und auch immer Rückfalltäter geben. Eine lückenlose Überwachung und Kontrolle ist zum einen nicht möglich und wäre im übrigen auch in einer freiheitlich geprägten Demokratie unmöglich umzusetzen. Insofern kann es nur darauf ankommen, eine möglichst effektive Rückfallprävention zu regeln und auch praktisch umzusetzen, die die Bevölkerung schützt und die Grundrechte, insbesondere die Freiheitsrechte der Betroffenen, so weit wie möglich wahrt. Eine Gruppe von Gefangenen auszuwählen, diese anhand von unsicheren sowie belegt übertrieben negativen Prognosen für gefährlicher einzustufen als den Rest und deswegen unbefristet wegzusperren, hat eine populäre Alibi-Funktion gegenüber der Bevölkerung, ist jedoch kriminalpolitisch im Hinblick auf die Rückfallvermeidung eher kontraproduktiv. Geht man davon aus, dass Langzeitgefangene durchschnittlich eine ähnliche Rückfallerwartung wie Sicherungsverwahrte haben, so stellt sich die Frage, warum die insgesamt bestehenden Defizite im Strafvollzug hinsichtlich aller Gefangenen nicht soweit verbessert werden, dass eine effektive Rückfallvermeidung möglich ist. Gleiches gilt für die Frage der Ausstattung der Bewährungshilfe, Führungsaufsicht und der freien Träger, sowie für die Gestaltung einer sinnvollen Entlassungsvorbereitung im Vollzug. Bei gleichzeitiger Abschaffung der Sicherungsverwahrung und Ausbau der Behandlungs-, Resoszialisierungs- und Nachsorgeangebote für alle Gefangenen wäre eine wesentlich effektivere Rückfallvermeidung zu erreichen, als durch das oft populistisch genutzte Instrument der Sicherungsverwahrung. 

Stattdessen wirkt sich die im Referentenentwurf beschriebene Verbesserung der Vollzugsbedingungen für (potentielle) Sicherungsverwahrte möglicherweise sogar negativ auf die Gestaltung des Vollzuges für sonstige Strafgefangene aus. Dabei mag es durchaus verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein, eine unterschiedliche Behandlung für diese Gruppen von Gefangenen anzubieten, da die von Sicherungsverwahrung Bedrohten letztlich Gefahr laufen, aufgrund ihres Status möglicherweise das Sonderopfer zu erbringen, auf unbefristete Zeit weggesperrt zu bleiben, Strafgefangene hingegen in der Regel ein konkretes Entlassungsdatum vor Augen haben. Die Entwicklungen im Strafvollzug in den letzten Jahren legen den Schluss nahe, dass die Länder die nunmehr erforderlichen effektiven Resozialisierungsmaßnahmen für Sicherungsverwahrte in Form von Einsparungen zu Lasten des Vollzugs für Strafgefangene umsetzen. Dies könnte sich wiederum kontraproduktiv auf die Rückfallquoten insgesamt auswirken und damit letztlich das gesetzgeberische Ziel – nämlich die mögliche Vermeidung von schweren Straftaten – ad absurdum führen. 

Insofern ist zu bedauern, dass die aktuellen Forschungsergebnisse und ggf. weitere anzustrengende kriminologische Studien nicht zumindest Eingang in eine Diskussion gefunden haben, die die Sicherungsverwahrung als Instrument zur Gefahrenvermeidung insgesamt kritisch reflektiert. Insoweit wäre es – trotz der zugegebenermaßen knappen Zeit zur Umsetzung der Maßgaben des Urteils des Bundesverfassungsgerichts vom 04. Mai 2011 - ratsam, im Rahmen einer Expertenkommission aus Kriminologen, forensisch-psychiatrischen Sachverständigen, Strafvollstreckungsrichtern, Verteidigern sowie der staatlichen und freien Träger, der Nachsorgeeinrichtungen incl. Bewährungshilfe und Opferverbänden zu klären, ob Alternativen zur Sicherungsverwahrung bestehen, die den Schutz der Allgemeinheit effektiver und weniger grundrechtseingriffsintensiv gewährleisten, als dies mit der Regelung aus dem Referentenentwurf bezweckt werden kann.

II. Jedenfalls ist eine Beschränkung des Anwendungsbereichs der Sicherungsverwahrung notwendig.

Der Referentenentwurf geht davon aus, dass das Bundesverfassungsgericht die zum 01.01.2011 in Kraft getretenen Regelungen zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung grundsätzlich unbeanstandet gelassen hätte. Diese Einschätzung geht jedoch im Ergebnis fehl. Das Bundesverfassungsgericht hat einerseits sehr deutlich gemacht, dass die Verletzung des Abstandsgebotes, die seit 2004 kontinuierlich, trotz entsprechender Mahnung aus Karlsruhe fortgesetzt wurde, im Wesentlichen zur Verfassungswidrigkeit der Normen beigetragen hat. Das Bundesverfassungsgericht hat aber auch erneut deutlich gemacht, dass die Sicherungsverwahrung nur als letztes Mittel der Prävention greifen kann, um schwere Straftaten bei einer hohen Gefährlichkeit von Rückfalltätern für die Allgemeinheit zu verhindern.¹⁰ Solange der verfassungswidrige Zustand noch nicht durch Gesetz behoben ist, hat das Bundesverfassungsgericht für die weitere Anwendung der Normen klargestellt, dass eine Anordnung und Fortdauer der Sicherungsverwahrung (unabhängig von den Fällen des gesteigerten Vertrauensschutzes) nur möglich ist, wenn eine Gefahr schwerer Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen der Person oder aus dem Verhalten des Betroffenen abzuleiten ist.¹¹ Auch die Bundesjustizministerin hat stets öffentlich betont, dass die zukünftige Regelung der Vermeidung von erheblichen Gefahren für schwere Gewalt- und Sexualdelikte dienen soll. 

Eine solche Beschränkung auf Gewalt- und Sexualdelikte für den Anwendungsbereich der Sicherungsverwahrung lässt sich dem nun vorliegenden Referentenentwurf jedoch gerade nicht entnehmen.

Denn die zum 01.01.2011 eingeführte Regelung aus § 66 StGB bleibt vollkommen unangetastet. Danach kann die Sicherungsverwahrung auch bei Straftaten nach dem 1., 7., 20. oder 28. Abschnitt des besonderen Teils, nach dem Völkerstrafgesetzbuch oder nach dem Betäubungsmittelgesetz oder bei Verstößen gegen die Führungsaufsichtsauflagen angeordnet werden. Das bedeutet, dass immer noch Straftaten, wie beispielsweise das Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge oder aber auch der gewaltanwendungsfreie Raub genügen, um eine Sicherungsverwahrung anzuordnen oder fortdauern zu lassen. Eine solche Regelung steht zum einen mit den Maßgaben aus dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts im Widerspruch. Zum anderen hat auch die aktuelle fachgerichtliche Rechtsprechung jüngst an Beispielen klargestellt, dass gerade diese Deliktgruppen nicht in die Kategorie schwerer Gewalt- und Sexualstraftaten, wie im Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 04.05.2011 benannt, fallen können.

So stellt sich insbesondere die Frage, wie mit Raubdelikten umgegangen werden soll, bei denen die Tatvariante der Drohung mit Gewalt – ggf. mit objektiv ungefährlichen Mitteln – Gegenstand der Verurteilung ist. Der klassische Fall wäre insoweit ein begangener Banküberfall mittels einer ungeladenen Schreckschusspistole oder Spielzeugwaffe, der – jedenfalls nach Auffassung des 4. Senats des Bundesgerichtshofes – nicht ausreichen kann, um die Kategorie der schweren Gewalt- und Sexualstraftaten zu erfüllen.¹² Insoweit hat der Bundesgerichtshof in der maßgeblichen Entscheidung Folgendes ausgeführt: 

„Nicht alle „erheblichen Straftaten“, durch welche die Opfer „seelisch oder körperlich schwer geschädigt werden“ (vgl. § 66 Abs. 1 Nr. 3 StGB, a.F., bzw. § 66 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 StGB), sind auch „schwere Gewalt- oder Sexualstraftaten“ im Sinne der Anordnung des Bundesverfassungsgerichts zur Weitergeltung von § 66 StGB (BGH, Beschluss vom 02. August 2011 – 3 StR 208/11, Rz. 12).“

Insofern hat auch der Bundesgerichtshof die Frage aufgeworfen, ob für bestimmte Deliktgruppen oder Begehungsweisen ohne ein Hinzutreten besonderer Umstände nicht generell die Anordnung der Maßregel der Sicherungsverwahrung auszuschließen ist.¹³ Dies gilt insbesondere auch für den Bereich der Anordnung der Sicherungsverwahrung aufgrund des Handeltreibens oder der unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln. Dadurch mag zwar das Rechtsgut der “Volksgesundheit“ verletzt oder gefährdet sein. Dies kann jedoch aufgrund des notwendigen Schritts des eigenverantwortlichen Konsums des Betäubungsmittelerwerbers nicht ausreichen, um es mit schweren Gewalt- oder Sexualdelikten gleichzusetzen.¹⁴ All diese, von der Rechtsprechung zutreffend dargestellten Bedenken gegen die Anordnung und Fortdauer der Sicherungsverwahrung in diesen Deliktbereichen, sind im Referentenentwurf bislang unbeachtet geblieben. Insofern stellt sich die Frage – wenn schon öffentlichkeitswirksam dargestellt wird, dass Sicherungsverwahrung nur in Fällen von schweren Gewalt- und Sexualdelikten angeordnet werden soll – warum die Regelungen, die nunmehr im Jugendstrafrecht vorgesehen sind und tatsächlich ausschließlich schwere Gewalt- und Sexualdelikte umfassen, nicht im Erwachsenenstrafrecht gelten sollen. Gleiches gilt für die Regelung, dass aufgrund von Führungsaufsichtsverstößen nicht nur eine Strafe, sondern auch Sicherungsverwahrung angeordnet werden kann. Insofern erscheint es auch hier als äußerst problematisch, wenn eine Qualifizierung dieses Anwendungsbereiches nicht im Gesetz deutlich vorgesehen ist.

Insgesamt ist es also eine Frage der Zeit, wenn es bei dem derzeitigen Anwendungsbereich bleibt, bis das Bundesverfassungsgericht oder der Europäische Gerichtshof für Menschenrechte diesen in einer erneuten Entscheidung, die wiederum gesetzgeberisches Handeln notwendig macht, beschränkt. Insofern sollte im aktuellen Referentenentwurf - wenn schon nicht die Abschaffung der Sicherungsverwahrung erwogen wird – zumindest eine tatsächliche Beschränkung des Anwendungsbereichs vorgenommen werden. Bezüglich der hier benannten Deliktgruppen ist es im Übrigen auch der Allgemeinheit kaum bekannt und wenig nachvollziehbar, dass überhaupt die Anordnung einer Sicherungsverwahrung in Betracht kommen kann. Dem Verfasser ist durchaus bewusst, dass es sich um einen verhältnismäßig kleinen Anteil der Sicherungsverwahrten handelt. Dennoch existiert eine nicht unerhebliche Gruppe, die ggf. wegen erheblicher Straftaten, aber nicht wegen schwerer Gewalt- oder Sexualdelikte in Sicherungsverwahrung einsitzt oder von ihr bedroht ist.¹⁵  

B. Zu den einzelnen Regelungen 

Obwohl von hier aus eine Abschaffung der Sicherungsverwahrung gefordert, zumindest eine Einschränkung des Anwendungsbereichs für sinnvoll erachtet wird, soll auf die einzelnen Regelungen zur Ausgestaltung der Konzeption des Vollzuges und der Vollstreckung bzw. des Rechtsschutzes aus dem Referentenentwurf im Folgenden – ohne Anspruch auf Vollständigkeit - eingegangen werden.

I. Art 1: Änderung des StGB

1.  § 66c StGB RefE; Behandlung und Betreuung

a)    § 66c Abs. 1 Nr. 1 StGB RefE korrespondiert mit den Mindestanforderungen des Bundesverfassungsgerichts an den zukünftigen Vollzug der Sicherungsverwahrung, insbesondere mit dem Ultima-ratio-Prinzip, dem Individualisierungs- und Intensivierungsgebot und dem Motivierungsgebot. Dabei hat das Bundesverfassungsgericht deutlich gemacht, dass eine zukünftige Regelung eine gesetzliche Dichte aufweisen muss, die keine maßgeblichen Fragen der Entscheidungsmacht der Exekutive und Judikative überlässt, sondern deren Handeln in allen wesentlichen Bereichen wirksam determiniert.¹⁶ An diesen Vorgaben muss sich demnach das Konzept von § 66c StGB RefE in allen maßgeblichen Bereichen messen lassen. Dabei wird hier nicht verkannt, dass die Ausgestaltung des Vollzuges – und auch die der Sicherungsverwahrung – in erster Linie Ländersache ist, der Bundesgesetzgeber vielmehr allein eine Konzeption erstellen muss. Diese Konzeption muss allerdings die wesentlichen Punkte so konkret darstellen, dass sie von den Ländern auch umgesetzt werden, da ansonsten die Gefahr besteht, dass der seit 2004 bereits festgestellte verfassungswidrige Zustand des fehlenden Abstandsgebotes weiterhin Geltung erfährt – sei es aus Unwilligkeit, Unfähigkeit oder Nichtfinanzierbarkeit der übertragenen Aufgaben seitens der Länder.  

§ 66c Abs. 1 Nr. 1 StGB RefE sieht insoweit eine „umfassende Behandlungsuntersuchung“ und einen regelmäßig fortzuschreibenden Vollzugsplan vor, der eine entsprechende Betreuung, wie sie § 66c Abs. 1 Nr. 1 a) und b) vorsieht, gewährleisten muss. Wünschenswert wäre insoweit eine Konkretisierung, dass die umfassende Behandlungsuntersuchung zum Ende des Vollzuges der Strafe bzw. Beginn eines möglichen Vollzuges der Sicherungsverwahrung stattfinden muss, sich also nicht auf die ohnehin nach dem Strafvollzugsgesetz am Beginn der Strafe stattzufindende Behandlungsuntersuchung nach §§ 6 ff. StVollzG bezogen werden kann. Auch die Beschreibung der regelmäßigen Fortschreibung eines Vollzugsplans ist bereits in der Rechtsprechung zum StVollzG (§§ 7 ff.) anerkannt. Um eine entsprechende Regelungsdichte zu gewährleisten, wäre es allerdings sinnvoll, eine entsprechende Maximalfrist für die Regelmäßigkeit der Überprüfung festzulegen. Denn zugegebenermaßen wäre auch eine fünfjährige Vollzugsplanfortschreibung in gewisser Weise regelmäßig, aber sicherlich nicht das, was das Bundesverfassungsgericht – und im Übrigen auch der Referentenentwurf des BMJ – erwarten. Insofern wäre es durchaus von der Konzeptionspflicht und Möglichkeit des Bundesgesetzgebers erfasst, einen konkreten Zeitraum festzusetzen, innerhalb dessen in jedem Fall eine Vollzugsplanung fortgeschrieben werden muss. Entsprechend den Vorgaben im Strafvollzug – die im Rahmen der vollstreckten Sicherungsverwahrung erst Recht gelten müssten – wäre insoweit ein Zeitraum von maximal sechs Monaten angemessen, nachdem jeweils eine Fortschreibung der Vollzugsplanung unter Berücksichtigung der aktuellen Entwicklung zu erfolgen hat. 

b)    In § 66 c Abs. 1 Nr. 1 a) StGB RefE wird sodann die Behandlung in wesentlichen Grundzügen wiedergegeben. Sie soll danach individuell und intensiv sein, die Mitwirkungsbereitschaft wecken sowie fördern. Insbesondere sollen psychiatrische und psycho- oder sozialtherapeutische Behandlungsangebote gemacht werden, die individuell zugeschnitten sind. Der Referentenentwurf sieht insoweit allerdings die Einschränkung vor, dass solche Angebote nur gemacht werden sollen, „soweit standardisierte Angebote nicht erfolgreich sind“. Das Bundesverfassungsgericht hat diesbezüglich allerdings gerade nicht vom Nichterfolg standardisierter Maßnahmen als Voraussetzung für individuelle Therapieangebote gesprochen, sondern hat lediglich ausgeführt, dass die erhöhten Kosten für eine individuell zugeschnittenes Therapieprogramm im Vergleich zu standardisierten Angeboten nicht ausschlaggebend sein können, wenn erstere erfolgversprechender sind.¹⁷ Insoweit kann die Regelung sinnwidrig interpretiert werden. Es wäre demnach sinnvoll, die Einschränkung hinsichtlich standardisierter Angebote vollständig zu streichen.  

Hinzu kommt, dass im Rahmen der Behandlung der Verweis auf Arbeits- und Ausbildungsangebote gänzlich fehlt, was in der Begründung des Referentenentwurfes damit erklärt wird, dass der Bundesgesetzgeber wesentliche Leitlinien, die Landesgesetzgeber hingegen die konkrete Ausgestaltung des Vollzugs zu regeln haben. Insofern zeigt allerdings die Praxis, dass eine erfolgreiche Ausbildung bzw. Arbeitsaufnahme einen erheblichen Beitrag zur Prognoseverbesserung liefern kann. Demnach sollten diese Behandlungsoptionen auch in den Leitlinien vorgegeben werden, damit den Landesgesetzgebern, den Justizvollzugsanstalten sowie auch den nach § 119 a StVollzG RefE zuständigen Strafvollstreckungskammern bewusst ist, dass diese Möglichkeiten von den behandelnden Einrichtungen erwogen und jedenfalls rechtmäßig beschieden werden müssen. 

c)    Soweit § 66c Abs. 1 Nr. 1 b) StGB RefE ein Beschleunigungsgebot für die Behandlung vorsieht, ist dies mit den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts gut vereinbar. Die Formulierung im Referentenentwurf ist allerdings insofern etwas unklar, als sie von dem Ziel spricht, die „Gefährlichkeit für die Allgemeinheit“ zu mindern. Tatsächlich ist Gegenstand der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung immer nur eine Gefährlichkeitsprognose, die – deswegen auch die Einschätzung des Bundesverfassungsgerichts als Sonderopfer – nicht zutreffend sein muss. Insofern wäre es nach hiesigem Dafürhalten sinnvoller, von einer möglichst baldigen Prognoseverbesserung, als von einer Gefährlichkeitsverminderung zu sprechen, da dies folgerichtig dem präventivrechtlichen Charakter der Sicherungsverwahrung entsprechen würde. 

d)    § 66 c Abs. 1 Nr. 2 a) StGB RefE regelt das vom Bundesverfassungsgericht vorgesehene Trennungsgebot. Danach dürfen die Untergebrachten so wenig wie möglich durch ihre Unterbringung belastet werden. Diese muss – soweit Sicherheitsbelange nicht entgegenstehen – den allgemeinen Lebensverhältnissen angepasst sein. 

Insofern stellt sich allerdings die Frage, inwieweit sich die Regelung von § 4 Abs. 2 StVollzG und dessen Entsprechungen in den Länderstrafvollzugsgesetzen tatsächlich unterscheidet. Danach unterliegen Gefangene nach dem Strafvollzugsgesetz vorgesehenen Beschränkungen ihres Freiheitsrechts. Weitere Beschränkungen sollen nur auferlegt werden, soweit diese zur Aufrechterhaltung der Sicherheit oder zur Abwendung einer schwerwiegenden Störung der Ordnung in der Anstalt unerlässlich sind. Der Strafvollzug – der nach der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts neben der Resozialisierung u.a. dem Schuldausgleich dient – findet seine Grenzen in der Beschränkung der Freiheit. Insofern bestehen für ihn nach dem Willen des Gesetzgebers Anpassungserfordernisse an die Lebensverhältnisse außerhalb des Strafvollzugs, die weitergehende Beschränkungen nur unter Sicherheits- und Ordnungserwägungen zulassen, was keinen wesentlich anderen Regelungsinhalt, als in § 66c Abs. 1 N. 2a) StGB RefE darstellt.

Die Formulierung aus § 66c Abs. 1 Nr. 2 a) StGB RefE ist demnach nicht weitgehend genug. Allerdings ist insoweit auch die Frage berechtigt, inwieweit ein dem Abstandsgebot entsprechender Freiheitsentzug, der mit der Sicherungsverwahrung einhergehen soll, sich rein praktisch noch von dem Grundgedanken des Anpassungsgrundsatzes im Strafvollzug unterscheiden soll. Es ist wenig sinnvoll, nunmehr eine Regelung für (potentiell) Sicherungsverwahrte zu schaffen, die schlichtweg nur die Vorgaben des Strafvollzugsgesetzes übernimmt und diese in der Hoffnung an die Länder weiter trägt, dass sie effektiver und besser umgesetzt wird, als dies bei Strafgefangenen ohnehin bereits seit Einführung des StVollzG erforderlich wäre. Die Konzeption des Bundesgesetzgebers sollte sich insoweit bemühen, in den gegebenen Grenzen der Gesetzgebungskompetenz klarere Anforderungen an die Ausgestaltung der Unterbringungsmöglichkeiten zu formulieren. Maßgebend könnten insoweit die Kriterien sein, die das OLG Naumburg in seinem Beschluss vom 30.11.2011 aufgestellt hat¹⁸:  

„Dem in der Sicherungsverwahrung Untergebrachten ist ein Raum in angemessener Größe zur Verfügung zu stellen, der sich, um dem Abstandsgebot Rechnung zu tragen, in der Größe und der Ausstattung deutlich von den Hafträumen für Strafgefangene unterscheiden muss und daher auch mit einer eigenen Nasszelle, mit Dusche sowie einer eigenen Kochgelegenheit mit Kühlschrank zu versehen ist.“ 

Das OLG Naumburg sah insoweit eine Mindestgröße für die Verwahrung von 20 qm zzgl. einer eigenen Nasszelle mit Dusche und einer eigenen Kochgelegenheit mit Kühlschrank vor. Entgegen anderweitiger, meist populistisch geprägter Ausführungen ist eine solche Mindestvorgabe auch sinnvoll. Orientiert man sich an den Grundsätzen, die beispielsweise für Empfänger von Arbeitslosengeld II in Freiheit gelten würden, so wäre die Finanzierung einer angemieteten Wohnung mit einer Raumgröße von 20 qm zzgl. einer Nasszelle, Kochmöglichkeit und Kühlschrank im Rahmen des Existenzminimums in jedem Fall gedeckt. Warum für den Vollzug der Sicherungsverwahrung – die sich von dem Leben in Freiheit allenfalls durch eine Mauer darum unterscheiden sollte – die Lebensbedingungen anders sein sollten, als bei Wahrung des Existenzminimums in Freiheit, erschließt sich nicht. Wenn der Gesetzgeber an der Form der präventiven Inhaftierung aufgrund von vermeintlichen Sicherheitsinteressen im Einzelfall festhalten will, wird er hierbei auch die im Rahmen des Vollzuges dieser Unterbringung notwendigen – wenn auch finanziell erheblichen – Schritte unternehmen müssen. Insofern wäre eine Regelung, die konkretere Vorgaben im Sinne von Mindeststandards festlegt, auch im Rahmen einer Konzeptionspflicht möglich – wenn nicht sogar notwendig. Die Erwägungen in dem zitierten Beschluss des Oberlandesgerichts Naumburg wären insoweit durchaus als zielführend zu betrachten. 

e)    Soweit nach § 66 c Abs. 1 Nr. 2 b) StGB RefE eine Unterbringung getrennt vom Strafvollzug oder in besonderen Gebäuden und Abteilungen stattfinden soll, ist dies – wenn man bei der Maßregel der Sicherungsverwahrung bleibt – grundsätzlich zu begrüßen. Allerdings besteht bei einer solchen Formulierung die Gefahr, dass – wie bislang – auch in gesonderten Abteilungen einer JVA eine Unterbringung erfolgt, die mit dem Strafvollzug mit Ausnahme einer Umdeklarierung der Räume und einer gewissen, marginal erweiterten Ausstattung sonst ohne weiteres vergleichbar ist. Eine vermeintliche bauliche Trennung gibt insoweit beispielsweise die JVA Tegel aktuell vor, die allein in einer Gittertür, welche die für Sicherungsverwahrte vorgesehene Station von denen für Strafgefangene trennt, besteht. Eine solche bauliche Trennung ist sicherlich nicht im Sinne der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 04.05.2011. 

Dabei wird durchaus nicht verkannt, dass Justizvollzugsanstalten mit ihren Arbeits-, Ausbildungs- Sport- und mitunter auch Freizeitangeboten weitere Möglichkeiten bieten würden, als ein „Haus auf der Wiese“, in dem – je nach Bundesland- ggf. nur wenige Verwahrte Platz finden würden. Nach hiesigem Dafürhalten wäre es insoweit erforderlich, wenn Möglichkeiten der JVA genutzt werden sollen, diese im Wege von Transporten oder aber Ausgängen oder Ausführungen zu sichern. Es spricht nichts dagegen, dass ein Sicherungsverwahrter, der in einem gesonderten Gebäude in einer eigenen Unterkunft untergebracht ist, täglich mit einem Bus, begleitet oder selbständig den Weg zu seiner in der JVA befindlichen Arbeit-/Ausbildungsstätte oder zum gemeinschaftlichen Fußballspielen etc. antritt. Im Rahmen einer klareren Vorgabe für die Länder, die aus fiskalischen Gesichtspunkten an der Umsetzung erfahrungsgemäß dort sparen werden, wo es möglich ist, wären eindeutige Trennungsvorgaben sinnvoll.  

Gleiches betrifft auch die Ausnahmeregelung, die die Behandlung der Untergebrachten betrifft. So mag es im Einzelfall aus therapeutischer Sicht sinnvoll sein, eine sozialtherapeutische Behandlung mit anderen Gefangenen – beispielsweise im Rahmen eines Gruppensettings – in der JVA durchzuführen. Die Ausnahmeregelung darf jedoch nicht dafür herhalten, das von Verfassungs wegen zu beachtende strikte Trennungsgebot aufzuweichen. Insofern sollte die Regelung soweit eingeschränkt werden, dass eine Zustimmung des Untergebrachten dazu genauso erforderlich ist, wie die weitere Tatbestandsvoraussetzung, dass die Behandlung nach § 66c Abs. 1 Nr. 1 nicht auch im getrennten Vollzug der Sicherungsverwahrung gleich erfolgversprechend möglich ist. 

f)    Zur Erreichung des Vollzugsziels sind nunmehr in der Konzeption Vollzugs öffnende Maßnahmen gesetzlich vorgesehen. Dass diese dann nur noch unter geringeren Voraussetzungen als nach § 11 Abs. 2 StVollzG und den Entsprechungen der Länderstrafvollzugsgesetzen abzulehnen sind, wird durchaus begrüßt. 

So regelt § 66c Abs. 1 Nr. 3 a) StGB RefE keine Ermessens-, sondern eine bindende Entscheidung, die ausnahmsweise aus zwingenden Gründen umgangen werden kann, wobei der nach § 11 Abs. 2 StVollzG den Vollzugsbehörden zustehende Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Missbrauchs- und Fluchtgefahr nur begrenzt auf die vorliegende Regelung übertragbar erscheint. Problematisch an der Regelung ist allerdings, dass die verbesserten Rechtsschutzmöglichkeiten, die für die Maßnahmen nach § 66 c Abs. 1 Nr. 1 StGB RefE maßgeblich sind, gerade für Vollzugs öffnende Maßnahmen nicht (mehr) vorgesehen sind.¹⁹  

Die in § 66c Abs. 1 N. 3 b) StGB RefE deklarierte Notwendigkeit der engen Zusammenarbeit mit staatlichen und freien Trägern für eine nachfolgende Betreuung in Freiheit ist ebenfalls sinnvoll, allerdings wegen des diesbezüglich mangelhaften effektiven Rechtsschutzes ebenso problematisch (s.o. bei Vollzugs öffnenden Maßnahmen). 

g)    Essentiell für den Referentenentwurf ist die Regelung in § 66 c Abs. 2 StGB RefE, nach der eine individuelle und intensive Betreuung im Sinne von § 66 c Abs. 1 Nr. 1 StGB RefE bereits im Strafvollzug vor einer möglichen Unterbringung in der Sicherungsverwahrung angeboten werden muss, mit dem Ziel, diese effektiv zu verhindern.  

Die Regelung umfasst allerdings ausdrücklich nicht die zur Erreichung der Vollzugsziele notwendigen Maßnahmen nach § 66 c Abs. 1 Nr. 3 RefE, insbesondere Vollzugs öffnende Maßnahmen. Insofern gewährleistet der Verweis aus § 66 c Abs. 2 RefE gerade nicht, dass eine effektive Verhinderung der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung bereits durch eine erfolgreiche Behandlung im Strafvollzug erfolgt. Denn gerade für die Prognoseentscheidung aus §§ 67c Abs. 1, 67 d Abs. 2 StGB (RefE) ist eine Erprobung in Vollzugs öffnenden Maßnahmen regelmäßig eine ganz erhebliche und bedeutsame Voraussetzung. Es ist den Sachverständigen nur bei einer Erprobung in Vollzugslockerungen möglich, ihre Prognose auf eine breitere Basis zu stellen. Diese, in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung anerkannte besondere Funktion von Vollzugslockerungen ermöglicht nach oder während einer erfolgreichen Behandlung im Sinne von § 66 Abs. 1 Nr. 1 StGB RefE erst die tatsächlich effektive Vermeidung der Anordnung und Vollstreckung der Maßregel von Sicherungsverwahrung.  

Es macht keinen Sinn, Behandlungsmaßnahmen in Form von Therapieangeboten erst umfassend durchzuführen, eine Erprobung in Vollzugslockerungen jedoch nach den allgemeinen Maßstäben des § 11 Abs. 2 StVollzG (sowie den Entsprechungen in den Länderstrafvollzugsgesetzen) und nicht an der erhöhten Schwelle des § 66c Abs. 1 Nr. 3a) StGB RefE zu prüfen. Demnach sollte § 66 c Abs. 2 RefE auch einen klaren Bezug zu § 66 c Abs. 1 Nr. 3 StGB RefE beinhalten. 

2.    § 67a StGB RefE: Überweisung in eine andere Maßregel 

Die Änderungen zu § 67 a StGB RefE sind weitestgehend zu begrüßen. Die aktuell gültige Regelung in § 67 a Abs. 1 Satz 2 StGB hat sich insoweit als unpraktikabel erwiesen. Sollte eine effektive Prognoseverbesserung im Vollzug am ehesten durch eine Maßregel - etwa nach § 64 StGB bei einer bestehenden Suchterkrankung – möglich sein, so muss eine Verlegung bereits während der Strafvollstreckung möglich sein, ohne dass ein „Zustand nach §§ 20, 21 StGB“ aktuell vorliegen muss. Die bislang geltende gesetzliche Regelung stieß in der Anwendung durch die Fachgerichte insoweit ohnehin auf erhebliche Bedenken. Allerdings ist die nunmehr  gewählte Formulierung, wonach die Überweisung „medizinisch“ angezeigt sein solle, auch nicht besonders weiterführend. Sinnvoll wäre insoweit eine Konkretisierung, dass die Verlegung zur Behandlung erforderlich ist, weil andere im Vollzug individuell angebotene Maßnahmen weniger erfolgversprechend sind. 

3.    §§ 67c, 67d, 67e StGB RefE: Anordnung und Fortdauer der Vollstreckung 

Ein weiteres entscheidendes Kernstück des Referentenentwurfes ist sicherlich die Entscheidungsbefugnis der Strafvollstreckungskammer über die Vollstreckung und Fortdauer der Sicherungsverwahrung nach §§ 67 c Abs. 1, 67 d Abs. 2, 3 StGB RefE. 

Die grundsätzliche Idee, dass eine Sicherungsverwahrung – unabhängig von einer Gefahrenprognose – dann nicht vollstreckt werden darf, wenn eine indizierte Behandlung während des Vollzuges nicht angeboten worden ist, ist deutlich zu begrüßen. Nur so wird es effektiv möglich sein, entgegen fiskalischer Bedenken oder auch bloßem Unwillen der Justizvollzugsanstalten Behandlungsmaßnahmen so effizient durchzusetzen, dass die Anordnung der Sicherungsverwahrung auch tatsächlich in vielen Fällen wegen der dann prognostizierten geringeren Gefährlichkeit entbehrlich ist. Auf der anderen Seite ist nicht nachvollziehbar, warum die Regelung des § 67 c Abs. 1 Nr. 2 StGB RefE nicht auch Bezug auf die notwendige Gewährung von Vollzugslockerungen nach § 66c Abs. 1 Nr. 3 StGB RefE nimmt.  

Denn regelmäßig wird es gerade im Fall der Gewährung von Vollzugs öffnenden Maßnahmen erforderlich und sinnvoll sein, effektive Kontrollmechanismen einzuführen, um die Einhaltung der von Verfassung wegen zu beachtenden Behandlungs- und Motivierungsstandards zu gewährleisten. Es kann gerade Teil der Motivierungsarbeit der JVA sein, Ausführungen oder begleitete Ausgänge dann zu gewähren, wenn andere Behandlungsmaßnahmen noch nicht greifen oder ggf. um eine Compliance erst herzustellen. Vollzugs öffnende Maßnahmen sind wesentliche Behandlungsmaßnahmen, die zur Prognoseverbesserung entscheidend beitragen.²⁰ Insofern muss auch die rechtswidrige Versagung von Vollzugs öffnenden Maßnahmen nach § 66c Abs. 1 Nr. 3 StGB RefE zur Unverhältnismäßigkeit der Vollstreckung im Sinne von § 67c Abs. 1 Nr. 2 StGB RefE führen. 

Soweit in § 67 d Abs. 2 S. 2 StGB RefE nach Beginn der Vollstreckung der Sicherungsverwahrung bei fehlenden Behandlungsangeboten für die weitere Vollstreckung eine Unverhältnismäßigkeitsklausel eingeführt werden soll, ist dies ebenfalls grundsätzlich zu begrüßen. Allerdings geht auch diese Regelung nicht weit genug.  

Es fehlt zum einen an einer klaren Regelung, dass nach fruchtlosem Verstreichen einer vom Gericht gesetzten Maximalfrist von sechs Monaten die Sicherungsverwahrung zur Bewährung auszusetzen ist. Zum anderen gilt im Hinblick auf den fehlenden Bezug zu § 66c Abs. 1 Nr. 3 StGB RefE das oben Gesagte, wobei gerade nach Beginn der Unterbringung in der Sicherungsverwahrung mitnichten  nachvollziehbarer ist, weshalb nicht auch die Versagung von Behandlungsmaßnahmen im Sinne von § 66 c Abs. 1 Nr. 3 StGB RefE zu einer Unverhältnismäßigkeit der weiteren Vollstreckung der Sicherungsverwahrung führen soll.  

Insgesamt ist ferner den vorgesehenen Neuregelungen in § 67 c Abs. 1 und § 67 d Abs. 2 StGB RefE gemein, dass sie den bislang geltenden Prognosemaßstab für die Vollstreckung der Sicherungsverwahrung und Fortdauer derselben nicht begrenzt haben. Das Bundesverfassungsgericht hat insoweit klargestellt, dass es bei der Vollstreckung der Sicherungsverwahrung nicht darum gehen kann, dass die im erkennenden Urteil festgestellten Gefahren durch den Untergebrachten widerlegt werden müssen. Vielmehr muss eine konkrete Gefahr für schwere Gewalt- oder Sexualstraftaten aus konkreten Umständen in der Person oder dem Verhalten des Untergebrachten abzuleiten sein. Insofern ist auch für die Prüfung nach § 67 c Abs. 1, 67 d Abs. 2 der Prognosemaßstab, der zuvor allein in § 67 d Abs. 3 StGB vorgesehen war, maßgeblich. Dies würde im übrigen auch zu einer vom Bundesverfassungsgericht geforderten, sorgfältigen Überprüfung der Anordnungsvoraussetzung zu jedem Entscheidungszeitpunkt durch die Strafvollstreckungskammer führen, die durch die aktuelle Regelung nicht gewährleistet ist.²¹ 

Die Verkürzung der Überprüfungszeiträume in § 67 e Abs. 2 StGB RefE ist – wenn man bei der Maßregel der Sicherungsverwahrung bleibt – uneingeschränkt zu begrüßen. 

II. Art. 3, Änderung der Strafprozessordnung 

1.    § 463 Abs. 3 StPO RefE: Einholung von Sachverständigengutachten 

Die vorgeschriebene Einholung eines Sachverständigengutachtens bei der Prüfung nach § 67 c Abs. 1 StGB RefE unabhängig von der Frage der Erwägung einer Bewährungsaussetzung nach § 463 Abs. 3 StPO RefE wird grundsätzlich begrüßt. Es ist schon nach aktuellen verfassungsrechtlichen Vorgaben schwer nachvollziehbar, warum Fachgerichte insbesondere nach lang andauernder Strafvollstreckung und einem fortgeschrittenen Alter von Betroffenen nicht im Rahmen ihrer Amtsaufklärungspflicht ohnehin regelmäßig eine Sachverständigenbegutachtung zumindest zu der Frage von § 67c Abs. 1 StGB durchführen. Eine gesetzliche Regelung ist insoweit überfällig.  

Allerdings stellt sich die Frage, warum nicht auch bei der Überprüfung nach § 67 d Abs. 2 StGB – zumindest in zyklischen Abständen – eine Maximallaufzeit für eine erneute Begutachtung vorgesehen ist. Gerade bei fortschreitenden Behandlungsmaßnahmen ist es jedenfalls in zweijährigen Abständen mit Sicherheit erforderlich und sinnvoll, eine externe Sachverständigenbegutachtung durchzuführen, um die weitere Gefährlichkeitsprognose zu evaluieren und die Ausgestaltung des Vollzuges ggf. korrigieren zu können.²² Dass eine solche Begutachtung nicht für jeden – nun jährlichen – Überprüfungszeitraum nach § 67 d Abs. 2 StGB RefE erfolgen kann, wird nicht in Zweifel gezogen. Dass im Rahmen effizienter Behandlung eine Begutachtung zumindest alle zwei Jahre erforderlich ist, dürfte hingegen nicht nur sinnvoll und erforderlich, sondern im Hinblick auf die nötige Regelungsdichte und gesteigerte Aufklärungspflicht der Fachgerichte auch notwendig sein. 

2.    § 463 Abs. 8 StBG RefE: Pflichtverteidigerbestellung 

Die Notwendigkeit der Pflichtverteidigerbestellung, die allerdings regelmäßig schon in entsprechender Anwendung von § 140 Abs. 2 StPO von den Fachgerichten bei den Verfahren nach § 67 c Abs. 1 StGB und § 67 d Abs. 2 StGB vorgesehen ist, ist zu begrüßen. Auch die Fortgeltung der Verteidigerbestellung nach § 463 Abs. 8 des RefEes ist grundsätzlich im Rahmen der Gewährung effektiven Rechtsschutzes zu begrüßen, wobei allerdings für die Untergebrachten eine Wechselmöglichkeit gesetzlich vorgesehen werden sollte. Die sehr engen Grenzen der Geltendmachung der Zerrüttung des Vertrauensverhältnisses zum Pflichtverteidigerwechsel sind insoweit nicht ausreichend, um eine langjährige, effektive Verteidigung in Vollstreckungssachen zu gewährleisten. Auch ist es bei der mitunter langwierigen Dauer der Verfahren den Rechtsbeiständen nicht unbedingt zuzumuten, eine Bestellung zu akzeptieren, die über ein Jahrzehnt oder länger gehen kann. Insofern sollte über einen weiteren Zusatz die Möglichkeit des Untergebrachten eingeräumt werden, bei jedem Neubeginn der Überprüfung nach § 67 c Abs. 1, § 67 d Abs. 2, 3 RefE einen Wechsel des bereits bestellten Verteidigers ohne Angabe von Gründen vornehmen zu können. Mehrkosten würden dadurch der Staatskasse nicht entstehen, da auch der bereits bestellte Verteidiger in gleichem Maßstab Vergütungsansprüche geltend machen könnte. 

III.    Art. 4: Änderungen des Strafvollzugsgesetzes 

1.    109 Abs. 3 StVollzG RefE: Beistandsbestellung 

Die Bestellung eines Beistandes zur Durchsetzung der Maßnahmen nach § 66c Abs. 2 StGB RefE ist ohne Einschränkungen zu begrüßen. Die Ausnahmeregelung, wonach aufgrund einer vermeintlichen Einfachheit der Sach- und Rechtslage die Mitwirkung eines Rechtsanwaltes nicht geboten erscheine oder aber der jeweilige Antragsteller seine Rechte selbst ausreichend wahrnehmen könne, erschließt sich jedoch nicht. Nach praktischer Erfahrung ist gerade im Rahmen der sehr begrenzten Möglichkeiten von Strafgefangenen oder Untergebrachten in der Sicherungsverwahrung eine effektive Verteidigung von Rechten ohne anwaltlichen Beistand aus der JVA heraus nicht möglich. Dies beginnt bereits bei den fehlenden Vervielfältigungs- oder Kommunikationsmöglichkeiten in der Haftanstalt (fehlender Kopierer, ggf. fehlendes Telefon, fehlendes Faxgerät etc.) und endet bei fehlender juristischer Sachkenntnis und/oder fehlenden entsprechenden Informationsmöglichkeiten. Selbst ein überdurchschnittlich intelligenter und juristisch vorgebildeter Gefangener oder Untergebrachter wird aufgrund der tatsächlichen Gegebenheiten in der JVA seine Rechte, jedenfalls sobald es um Behandlungsmaßnahmen nach § 66c StGB RefE geht, nicht ausreichend effektiv durchsetzen können. Insofern sollte die Einschränkung der Notwendigkeit der Bestellung eines Rechtsbeistandes gestrichen werden.  

Mit einer effektiven Verteidigung von Rechten im Vollzug muss insoweit auch eine Reform der Rechtsanwaltsvergütung für diese Verfahren einhergehen. Derzeit würde eine Vergütung allein auf Grundlage der Nr. VV RVG 3100 ff. nach dem Gegenstandswert, der in der Regel relativ gering angesetzt wird, erfolgen. Der Aufwand des Rechtsbeistandes aufgrund der meist umfangreichen schriftlichen Verfahren bei gleichzeitiger zeitintensiver Haftbetreuung des Mandanten kann damit – jedenfalls bei einer verantwortungsvollen Vertretung - mitnichten ausgeglichen werden. 

2.    § 119 a StVollzG RefE: Gerichtliches Monitoring bei angeordneter oder vorbehaltener Sicherungsverwahrung;

Das zwingend vorgeschriebene gerichtliche Monitoring während des Strafvollzuges und der danach möglicherweise vollstreckten Sicherungsverwahrung ist ein weiteres Kernstück des Referentenentwurfs. Grundsätzlich wird ein solches Monitoring begrüßt, da die Praxis zeigt, dass ohne gerichtliche Kontrolle bzw. Kontrollmöglichkeiten der Vollzug – trotz oder aber auch gerade weil Sicherungsverwahrung im Anschluss notiert ist – über Jahre hinweg stagniert. Allerdings ist auch hier der fehlende Verweis in § 119 a Abs. 1 Nr. 1 StVollzG RefE auf § 66 c Abs. 1 Nr. 3 StGB RefE kontraproduktiv. Gerade die Möglichkeit von Vollzugs öffnenden Maßnahmen ist für die Prognoseentscheidung nach § 67 c, 67 d, Abs. 2, 3 StGB entscheidend. Insoweit erschließt sich nicht, warum die inzwischen nur noch unter engen Voraussetzungen mögliche Nichtgewährung von Vollzugs öffnenden Maßnahmen nicht auch Gegenstand der erweiterten gerichtlichen Kontrolle und des Monitorings ist.²³  

Dass diese Entscheidungen alle zwei Jahre von Amts wegen, ansonsten auf Antrag, zu treffen sind und in Zukunft die Beschwerde, statt die Rechtsbeschwerde, zulässig ist, ist grundsätzlich zu begrüßen. Gleiches gilt für die Beiordnung eines Rechtsanwaltes. Problematisch ist allerdings die Regelung aus § 119 a Abs. 6 StVollzG RefE. Danach sind die insoweit getroffenen Feststellungen für nachfolgende Gerichte bindend. Die Regelung soll vermeiden, dass am Ende des Vollzuges überraschend eine Strafvollstreckungskammer – ggf. im Unterschied zu vorher zuständigen Strafvollstreckungskammern in Vollzugsverfahren – feststellt, dass der Vollzug rechtswidrig erfolgt ist, und eine Entlassung aus Verhältnismäßigkeitsgründen anordnet. Die Regelung soll für den Vollzug weitestgehende Rechtssicherheit bringen. 

So nachvollziehbar dieses Vorhaben ist, so wenig berücksichtigt es, dass sich auch die Rechtsprechung, die sich zu § 119 Abs. 1 – 4 StVollzG RefE und § 66 c Abs. 1, 2 StGB RefE entwickeln wird, im stetigen Fluss befindet. Insofern wäre in der Regel auch ohne eine explizite Regelung in § 119 Abs. 6 StVollzG RefE für die weitere Vollstreckungsentscheidung sicherlich maßgeblich, welche Feststellungen die Strafvollstreckungskammer bzw. die Oberlandesgerichte in den vorangegangenen Verfahren zum Monitoring des Strafvollzugs getroffen haben. Dies aber im Sinne einer gesetzlichen Bindung festzulegen, ist im Hinblick auf die Weiterentwicklung der Rechtsprechung nicht sinnvoll. So hat das Bundesverfassungsgericht im Hinblick auf den Vollzug der lebenslangen Freiheitsstrafe bereits ausgeführt, dass im Vollstreckungsverfahren auch entgegen zuvor ergangener Entscheidungen von Strafvollstreckungskammern in Vollzugsverfahren festgestellt werden kann, dass notwendige Behandlungsmaßnahmen – etwa Vollzugs öffnende Maßnahmen – rechtswidrig verweigert worden sind und darauf dann die negative Prognose nicht tragend gestützt werden kann.²⁴ 

3.    § 120 StVollzG RefE: Zwangsmittel zur Durchsetzung gerichtlicher Entscheidungen 

Dass nunmehr, wie im Verwaltungsverfahren Zwangsmittel gegen die JVA angedroht und umgesetzt werden können, sofern sie gerichtliche Entscheidungen nicht umsetzt, ist vollumfänglich zu begrüßen. Eine Differenzierung zwischen beklagten Behörden im Verwaltungsprozess und der JVA im Verfahren nach § 109 StVollzG ist ohnehin nicht nachvollziehbar, so dass die Regelung überfällig ist. Die Renitenz, mit der sich im Einzelfall die Justizvollzugsanstalten weigern, gerichtlich bindende Vorgaben umzusetzen, macht die Regelung auch zwingend erforderlich. 

IV.   Art. 7, 8: Änderungen des EGStGB und des ThUG 

Die in Artikel 316 f EGStGB RefE vorgesehene Regelung, dass für vor Inkrafttreten des Gesetzes begangene Taten die vorangegangenen Bestimmungen – die bereits für verfassungswidrig erklärt worden sind - jedenfalls in beschränktem Maße anzuwenden sind, stößt auf erhebliche Bedenken. Auch wenn das Bundesverfassungsgericht für die Fälle des gesteigerten Vertrauensschutzes ausgeführt hat, dass für eine Übergangszeit eine hochgradige Gefahr für schwerste Gewalt- oder Sexualstraftaten, die auf einer psychischen Störung beruht, für eine etwaige Fortdauer ausreichen soll, kann dies nicht dazu führen, dass ggf. noch für einen Zeitraum über 10-15 Jahren nachträgliche Sicherungsverwahrung oder aber auch eine Vollstreckung in so genannten Altfällen über 10 Jahre hinaus stattfinden kann.  

Für eine solche gesetzliche Regelung besteht auch keine Notwendigkeit. Insbesondere bestehen keine „Schutzlücken“, die geschlossen werden müssten. Wird ein Gefangener aus der Strafhaft – mangels Anordnungsmöglichkeit für die nachträgliche Sicherungsverwahrung – oder aus der Sicherungsverwahrung – mangels Fortdauer über 10 Jahre hinaus – entlassen, so stehen vielfältige Möglichkeiten im Rahmen der Prävention bereit, die die Gefahr einer Rückfälligkeit minimieren können. So besteht bei einer psychischen Erkrankung nach den Unterbringungsgesetzen der Länder die Möglichkeit, zur weiteren Behandlung die Freiheit zu entziehen.  

Auf eine solche psychische Erkrankung soll es zwar nach dem Willen des Referentenentwurfes nicht ankommen, da die psychische Störung einen unterhalb dieser Krankheitsschwelle liegenden Zustand darstellen soll. Der Begriff der psychischen Störung ist insoweit neu durch das ThUG eingeführt und vom Bundesverfassungsgericht aufgenommen worden. Er umgeht die einschlägige Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte, führt faktisch zu einer Umetikettierung von Gefangenen und Sicherungsverwahrten zu psychisch Gestörten – nicht psychisch Kranken -, die nun aufgrund der psychischen Störung und nicht aufgrund ihrer vorangegangenen Straftaten inhaftiert bleiben sollen. Dass eine solche Regelung vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte durchgehend Bestand haben wird, bleibt zu bezweifeln. Vielmehr sollte der Gesetzgeber nunmehr einsehen, dass die nachträgliche Verschärfung des Rechts der Sicherungsverwahrung gescheitert ist und stattdessen mögliche und vorhandene Sicherungsmöglichkeiten im Bereich des Gefahrenabwehrrechts zu nutzen sind.  

Daneben bleibt es fraglich, ob für eine Unterbringung aufgrund einer „psychischen Störung“ überhaupt der Bundesgesetzgeber Verantwortung tragen kann. Denn die Norm kann nach Vorstellung des Referentenentwurfes nur als reine gefahrenpräventive Abwehrmaßnahme infolge von psychischer Störung – nicht aufgrund der vorangegangenen Verurteilung – aufgefasst werden. Eine solche reine Gefahrenabwehrregelung wäre jedoch unzweifelhaft durch die Länder zu regeln.²⁵ 

Neben der fehlenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes ist aber auch entscheidend, dass der Begriff der psychischen Störung seine Grenzen im Anwendungsbereich von Art. 5 Abs. 1 Nr. 1 e) EMRK finden muss. Der dort verwendete Begriff des „unsound mind“ oder aber der „true mental disorder“ ist mit einer psychischen Störung im Sinne von Art. 316 f. EGStGB RefE nicht vergleichbar. Neben der Tatsache, dass in der ICD-10 im großen Umfang psychische Störungen benannt werden,²⁶ ist die Regelung aus Art. 316 f EGStGB praktisch unnötig, weil bei hochgradigen Gefährdungen der Allgemeinheit aufgrund einer psychischen Störung, die die Voraussetzung von Art. 5 Abs. 1 Nr. 1 e) EMRK erfüllt, die Unterbringungsgesetze der Länder bzw. zu Gefahrenabwehr im Zweifel auch die Polizeigesetze greifen können. Reine Verhaltensabweichungen vom „Normalfall“, wie sie oft mit so genannten dissozialen Persönlichkeitsstörungen einhergehen, genügen nach der einschlägigen Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte im Zweifel gerade nicht.²⁷ 

Ebenso bedenklich ist die Regelung aus Art. 316 f. Abs. 3 EStGB RefE. Zwar ist nachvollziehbar, dass die Sicherungsverwahrung nicht per se unverhältnismäßig sein kann, wenn die nach dem neu zu regelnden § 66 c StGB RefE erforderliche Behandlung vor Geltung dieses Gesetzes durch die Vollzugsbehörden nicht umgesetzt worden ist. Auf der anderen Seite ist die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 04.05.2011 – soweit sie bereits in den Grenzen des derzeitigen Rechts umgesetzt werden kann – bereits jetzt nach § 31 BVerfGG verbindlich. Es kann nicht sein, dass ein heute gänzlich fehlendes Behandlungsangebot, trotzdem zumindest teilweise Behandlungsmöglichkeiten in den Justizvollzugsanstalten auch heute schon vorhanden – nur eben ungenutzt - sind, nicht genauso zur Unverhältnismäßigkeit der Vollstreckung der Sicherungsverwahrung führt, wie bei Verstoß gegen die Neuregelung aus § 66c StGB RefE. Insofern wäre eine Regelung denkbar, die die Voraussetzungen des § 67 c Abs. 1 Nr. 2 StGB RefE entsprechend auf die bislang vorhandenen – und ggf. rechtswidrig ungenutzten – Behandlungsmöglichkeiten des Strafvollzuges überträgt. 

Soweit durch den Referentenentwurf die Unterbringung nach ThUG in Einrichtungen, die § 66c StGB RefE entsprechen, vollzogen werden kann, soll auf die hiesige Stellungnahme zum Gesetzentwurf vom 2.12.2010 zur Einführung des ThUG verwiesen werden. Die Angliederung nunmehr an die Einrichtungen nach § 66c StGB RefE unterstreicht die dort vorgebrachte These der schlichten Umetikettierung von (ehemals) Sicherungsverwahrten zu „psychisch Gestörten“ zur Umgehung der einschlägigen Entscheidungen der EGMR. Das ThuG ist und bleibt verfassungs- jedenfalls aber menschenrechtswidrig. 

C.    Fazit Teil I 

* Die Sicherungsverwahrung gehört nach wie vor abgeschafft. Eine kriminalpolitische Notwendigkeit existiert nicht. Es wäre wesentlich sinnvoller, die nunmehr erforderlichen erheblichen finanziellen Mittel zur verfassungskonformen Ausgestaltung der Sicherungsverwahrung für Präventivprojekte im Rahmen des Strafvollzuges, der Nachbetreuung und der Vorsorge einzusetzen. Damit würden nach hiesigem Dafürhalten wesentlich mehr schwerwiegende Straftaten verhindert werden können, als durch die unter menschenrechtlichen und verfassungsrechtlichen Bedenken stehende Maßregel der Sicherungsverwahrung. 

* Wenn man schon bei der Maßregel der Sicherungsverwahrung bleibt, ist es auch nach den Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts unvertretbar, dass weiterhin bei gewaltanwendungsfreien Raubdelikten, Betäubungsmitteldelikten und jeglichen Verstößen gegen die Führungsaufsicht Sicherungsverwahrung angeordnet werden kann. Hierbei bedarf es zumindest einer dringenden Einschränkung des Anwendungsbereichs, die im Übrigen mit den bislang ergangenen Entscheidungen auch des Bundesgerichtshofs im Einklange stehen würde. 

* Die konzeptionelle Festlegung von Mindestanforderungen für den Vollzug der Sicherungsverwahrung und den Vollzug der vorangegangenen Strafhaft ist grundsätzlich zu begrüßen. Jedoch sollten die konzeptionellen Vorgaben wesentlich klarer sein, als dies bislang der Fall ist, ohne dabei die Gesetzgebungskompetenz des Bundes zu überschreiten. Dies gilt insbesondere für die Ausgestaltung des Trennungsgebotes, aber auch für die Benennung von Arbeits- und Ausbildungsmöglichkeiten. 

* Eine effektivere gerichtliche Kontrolle und ein Monitoring des der Sicherungsverwahrung vorausgehenden Vollzugs sind grundsätzlich zu begrüßen. Die im Referentenentwurf vorgesehenen Regelungen gehen allerdings nicht weit genug und greifen gerade, was den wichtigen Fakt der Vollzugs öffnenden Maßnahmen betrifft, ins Leere. 

* Die Beibehaltung der verfassungswidrigen Regelungen unter der Einschränkung der Notwendigkeit einer psychischen Störung für Altfälle – ggf. noch für über ein weiteres Jahrzehnt – ist verfassungs- und menschenrechtlich erheblich bedenklich. Anderweitige Möglichkeiten der Gefahrenabwehr sind insoweit vorhanden und ausreichend, um eine Gefahrenabwehr im Rahmen des verfassungs- und menschenrechtlich Möglichen zu gewährleisten. 

Teil II 

Artikel 2: Änderung des Jugendgerichtsgesetzes 

Verfasser: Thomas Uwer, Berichterstatter des Organisationsbüros der Strafverteidigervereinigungen 

Die grundsätzlichen Bedenken, die gegen die Sicherungsverwahrung vorgebracht werden²⁸, gelten für die Möglichkeit der Verhängung der Maßregel bei Verurteilungen nach dem Jugendstrafrecht in gesteigertem Maße. Nicht nur das fortbestehende Problem einer weitgehenden Prognoseunsicherheit, mit dem jede Rechtfertigung der Maßregel steht und fällt, stellt sich gegenüber jugendlichen Verurteilten in zugespitzter Form (dazu ausführlicher unten). Auch hat das Jugendstrafrecht gegenüber dem Erwachsenenstrafrecht einen vorrangigen Erziehungsanspruch, der sich mit der Sicherungsintention des Schutzes der Gesellschaft vor möglicherweise gefährlichen Straftätern nicht vereinbaren lässt. Denn daran, dass die auf Schutz der Allgemeinheit abzielende Sicherungsverwahrung und ein auf Erziehung und Resozialisierung zielendes Sanktionensystem sich bereits von ihrer Intention her diametral entgegenstehenden,²⁹ ändern auch die aktuellen Versuche, die Sicherungsverwahrung ein wenig menschenwürdiger auszugestalten, nichts. Denn so begrüßenswert die in Aussicht gestellten Verbesserungen in der Ausgestaltung der Sicherungsverwahrung sind (größere Zellen, Zubereitung eigener Speisen etc.), so wenig können sie über den rein sichernden Charakter der Maßregel hinwegtäuschen. 

Dies wiegt im Jugendstrafrecht auch deshalb so schwer, weil Staat und Gesellschaft eine besondere Verantwortung für den Schutz von Jugendlichen und Heranwachsenden tragen, die nicht alleine deshalb erlischt, weil ein Jugendlicher straffällig geworden ist. Gegenüber jugendlichen Gefangenen ist der Staat in besonderer Weise in der Verantwortung, den Vollzug so auszugestalten, dass sie ihre Persönlichkeit trotz Haft entfalten und künftig ein Leben ohne Straftaten führen können. Dieser Verantwortung wird der vorliegende Entwurf erkennbar nicht gerecht.    

I. Fehlende Begründung 

Schon mit Einführung der Möglichkeit, die nachträgliche Sicherungsverwahrung bei Verurteilungen nach dem Jugendstrafrecht zu verhängen, ist der Gesetzgeber 2008 vom Weg des erziehenden und schützenden Sanktionensystems im Jugendstrafrecht abgekommen. Bereits damals wurde bemängelt, dass zur Begründung für diesen so weitreichenden Schritt lediglich floskelhaft auf nicht weiter benannte »Beispiele aus der jüngeren Vergangenheit«³⁰ verwiesen wurde - während die empirischen Daten zur Kriminalitätsentwicklung im Bereich des Jugendstrafrechts einen Änderungsbedarf nicht nahelegten.³¹ So ging dem damaligen Entwurf auch keine Evaluation der Gesetzesfolgen der bereits existierenden nachträglichen Sicherungsverwahrung im Erwachsenenstrafrecht auf den Vollzug und die Legalbewährung voraus, obwohl sich schon deutlich abzeichnete, dass bereits die Möglichkeit der Verhängung nachträglicher Sicherungsverwahrung erhebliche Nebenwirkungen auf im Vollzug befindliche Erwachsene hat.³² Dieser Evaluations- und Empiriemangel ist umso unverständlicher, als »es [im Präventionsrecht] jenseits des Schuldausgleichs allein um Fragen der Zweckerreichung und damit -erreichbarkeit«³³ geht. Eine vorrangig auf die konkrete Sicherungswirkung abzielende Maßregel muss folgerichtig an ihrer tatsächlichen Wirkung gemessen und überprüft werden.  

Dennoch liegen auch dem jetzigen Änderungsvorschlag keine erkennbaren empirischen Daten zugrunde - weder zur Entwicklung der Jugendkriminalität in den potentiell von der Regelung betroffenen Bereichen, noch zur Entwicklung und Ausgestaltung der bisherigen Sicherungsverwahrung nach Jugendstrafrecht. Der vorliegende Entwurf versucht nicht einmal, die vorgeschlagene Ausweitung der Möglichkeiten zur Verhängung der Sicherungsverwahrung mit tatsächlichen Notwendigkeiten zu legitimieren, sondern erklärt diese rein selbstreferentiell aus der mit dem Urteil des EGMR vom 17.12.2009³⁴ und dem jüngsten Beschluss des BVerfG vom 4. Mai 2011³⁵ einhergehenden Notwendigkeit einer Reform der als konventionswidrig beurteilten nachträglichen Sicherungsverwahrung. Dreieinhalb Jahre nach Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung in das JGG ist der Gesetzgeber also einerseits seiner positiven Pflicht zur wissenschaftlichen Ergründung der Wirkungen der Maßregel offenkundig immer noch nicht nachgekommen. Andererseits wird aber die faktische Ausweitung der Maßregel angeregt, einzig weil die bisherige Variante der nachträglichen Sicherungsverwahrung keinen Bestand mehr vor EGMR und BVerfG hat. Das Bundesverfassungsgericht hat indessen vom Gesetzgeber gefordert, den Jugendstrafvollzug an aktuellen wissenschaftlichen Erkenntnissen auszurichten³⁶, nicht aber an möglichen (justiz)verwaltungstechnischen Bedürfnissen. 

II. Nachträglich, vorbehalten oder originär? 

Dass der Gesetzgeber damals die Sicherungsverwahrung gegenüber jugendlichen Verurteilten auf eine nachträgliche beschränkte, hatte (gute) Gründe. Die originäre Sicherungsverwahrung wurde mit Verweis auf die Unmöglichkeit einer Gefährlichkeitsprognose zum Zeitpunkt des Urteils grundsätzlich abgelehnt.³⁷ Zur im Gesetzentwurf damals nicht verwirklichten - aber nunmehr geplanten - vorbehaltenen Sicherungsverwahrung hieß es indessen, dass  

»… der möglicherweise präjudizielle, in jedem Fall aber die weitere Entwicklung eines jungen Menschen belastende Vorbehalt einer Sicherungsverwahrung […] nicht ausgesprochen werden [soll].«³⁸  

Während auch die Beschränkung auf die nachträgliche Sicherungsverwahrung als einer von drei möglichen Varianten der Sicherungsverwahrung nicht wirklich effektiv auch den damit einhergehenden Grundrechtseingriff begrenzt, muss die nachträgliche daher doch gegenüber der nun vorgesehenen vorbehaltenen Sicherungsverwahrung als die im Vergleich schonendere Variante gelten. Denn die potentielle Verbesserung der Haftsituation derjenigen Verurteilten, denen kein Vorbehalt ins Urteil eingeschrieben wurde, die aber unter der alten Regelung mit einer Überprüfung auf eine mögliche nachträgliche Sicherungsverwahrung hätten rechnen müssen, wird durch eine Regelung nachgerade wieder aufgehoben, die den Vorbehalt bereits unter derart wenigen Voraussetzungen ermöglicht, dass er absehbar selbst wiederum zur Regel wird. Der Gesetzgeber von 2008 immerhin hatte mit seiner relativen Beschränkung gezeigt, dass er die Erkenntnisse über die schädlichen Wirkungen möglicherweise lebenslanger Haft insbesondere auf junge Menschen bedacht hat und negative Folgen der im Vorbehalt verborgenen Drohung abzuwenden sucht. Solche relative Zurückhaltung kennt der aktuelle Entwurf nicht. Ohne dies mit empirischen Notwendigkeiten zu begründen, soll die Möglichkeit der Anordnung der Sicherungsverwahrung bei jugendlichen Straftätern nun auf eine Weise ausgebaut werden, die dem Gesetzgeber noch vor dreieinhalb Jahren als »präjudiziell« und für die Entwicklung der Verurteilten schädlich erschien. Einzig aufgrund der Tatsache, dass die nachträgliche Sicherungsverwahrung als konventionswidrig nicht mehr haltbar ist, greift der Referentenentwurf nunmehr zum nächst schärferen Sanktionsmittel. Eine solche Herangehensweise verbietet sich - insbesondere wenn man in Rechnung stellt, dass mit der in das JGG eingeführten Sicherungsverwahrung bereits jetzt im Extremfall ein gerade erst strafmündig gewordener Jugendlicher wegen einer einzigen und erstmaligen Tat potenziell lebenslang verwahrt werden kann.³⁹ 

III. Risiken &  Nebenwirkungen 

Über die Auswirkungen von Sicherungsverwahrung bzw. bereits deren Androhung auf jugendliche Gefangene liegen noch keine unmittelbaren empirischen Erkenntnisse vor. Hinweise auf die zu erwartenden Nebenwirkungen lassen sich dennoch aus zwei Quellen schöpfen: aus der Erfahrung mit der Wirkung der (vorbehaltenen) Sicherungsverwahrung im Erwachsenenvollzug sowie aus Untersuchungen über die Wirkung langer Haftstrafen auf die Entwicklung junger Menschen. Daraus ergibt sich eine denkbar schlechte Prognose für die Wirklichkeit der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung im Jugendstrafvollzug. Als zu erwartende Nebenwirkungen ist mit (1.) Demotivation und Perspektivlosigkeit, (2.) mit einer Verhinderung der normalen Persönlichkeitsentwicklung und Förderung vollzugsendemischer Verhaltensweisen und schließlich mit (3.) einer insgesamt kontraproduktiven Wirkung auf Resozialisierungsansätze im Jugendstrafvollzug zu rechnen. 

1.    Demotivation und Perspektivlosigkeit als Folge potentiell infiniter Haft 

Die überaus schädliche Wirkung langer Haftstrafen auf die Persönlichkeitsentwicklung von Gefangenen ist in der Wissenschaft unumstritten.⁴⁰ Insbesondere die Aussicht auf möglicherweise infinite Haft wirkt demotivierend und mindert den Anreiz zur Besserung.⁴¹ Die Androhung einer möglichen Verhängung der Sicherungsverwahrung zum Ende der Haft steht schon deshalb in eklatantem Widerspruch zum Erziehungsgedanken im Jugendstrafrecht, sofern man diesen nicht im Stile der schwarzen Pädagogik preußischer Kadettenanstalten als Unterwerfungsprozess durch massive Strafandrohung versteht. Empirische Untersuchungen hingegen zeigen deutlich, dass die Androhung und/oder Verhängung intensiver, freiheitsentziehender Sanktionen keinen positiven erzieherischen Effekt zeitigt.⁴² Mit dem 1. JGG-Änderungsgesetz wurden daher freiheitsentziehende Sanktionen zugunsten ambulanter Maßnahmen zurückgedrängt und unter anderem auch die Jugendstrafe von unbestimmter Dauer (§ 19 Abs. 1 JGG) abgeschafft.⁴³ Die - wie auch die Sicherungsverwahrung - von den Nationalsozialisten eingeführte Jugendstrafe unbestimmter Dauer eröffnete »dem Gericht die Möglichkeit, vorerst nur den Rahmen einer (...) Jugendstrafe zu bestimmen. Erst während des Verlaufs des Jugendstrafvollzugs sollte bestimmt werden, welche Dauer erforderlich sei, um den jungen Delinquenten mit erzieherischen Mitteln zu erreichen«.⁴⁴ Tatsächlich aber waren Demotivation und Frustration verbreitete Folgen der unbestimmten Jugendstrafe. Sie wurde als »pädagogisch verfehlt, kriminalpolitisch fragwürdig und verfassungsrechtlich bedenklich« abgeschafft.⁴⁵ 

Eine ähnliche Wirkung ist auch von der analog zur Jugendstrafe unbestimmter Dauer zu betrachtenden vorbehaltenen Sicherungsverwahrung zu erwarten, bei der das erkennende Gericht sich die spätere Sicherungsverwahrung vorbehält, weil noch nicht erkennbar ist, wie (bzw. ob) sich die Gefährlichkeit des Verurteilten im weiteren Verlauf entwickelt. Wie bereits bei der nachträglichen, so wird auch bei der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung daher jede Handlung und jedes Ereignis im Vollzug im Hinblick auf die zum Ende der Haft hin drohende Sicherungsverwahrung bewertet. Hafttypische und jugendentwicklungsspezifische Konflikte sowie die vielfältigen mit langjährigen Strafen einhergehenden Probleme werden vorrangig unter dem Aspekt der Gefährlichkeitsprognose betrachtet.⁴⁶ Der Vollzug wird für die Verurteilten so, entgegen der Intension des Gesetzgebers, zusätzlich erschwert, »weil sich jedwedes Verhalten - die Öffnung in einer Therapie ebenso wie die Therapieverweigerung - negativ auswirken kann, mithin vollkommen handlungslähmend ist«.⁴⁷ Stete Begutachtungen von Außen, die mit dem Druck einer möglichen Sicherungsverwahrung einhergehen, verstärken das Empfinden des Ausgeliefertseins und fördern die als Haftdeprivation bezeichnete Ohnmacht und Hilflosigkeit.⁴⁸ Der Vorbehalt einer späteren Sicherungsverwahrung vergiftet so den ihr vorausgehenden Vollzug, jene Phase also, während der der Gefangene unter Beweis zu stellen hat, dass eine Gefährlichkeit nicht vorliegt. 

2.    Verhinderung einer normalen Persönlichkeitsentwicklung & Förderung vollzugsendemischer Verhaltensweisen 

Diese negativen Folgen der angedrohten (vorbehaltenen) Sicherungsverwahrung auf den Gefangenen wiegen bei jugendlichen Verurteilten umso schwerer, als diese sich in der Regel noch im Prozess der Persönlichkeitsentwicklung befinden. Insbesondere bei Jugendlichen, die schwerste Straftaten begangen haben, ist dabei von einer ohnedies schon problematischen individualpsychischen Entwicklung auszugehen. Die unerwünschte Nebenwirkung des Freiheitsentzugs ist hier in der Verfestigung eben jenes Verhaltens zu sehen, das durch die Haft als unerwünscht bekämpft werden sollte.⁴⁹ Wie wenig Freiheitsentzug als erzieherische Maßnahme geeignet ist, eine positive Entwicklung der Persönlichkeit zu befördern, zeigen nicht zuletzt die anhaltend hohen Rückfallquoten im Jugendstrafvollzug. Es gilt weiterhin: »Je härter die verhängte Sanktion, desto höher die Rückfallraten«.⁵⁰ 

Dies hängt nicht zuletzt auch damit zusammen, dass der Vollzugsalltag eine Kunstwelt ist, die mit der Lebenswirklichkeit außerhalb des Vollzugs wenig gemein hat. Gerade das für die Entwicklung von Jugendlichen so wichtige Erlernen von Eigenverantwortung wird durch die totale Institution Gefängnis, die von extremer Fremdbestimmung gekennzeichnet ist, unterminiert. Dies und das bekannte Phänomen der Prisonisierung, i.e. die Anpassung des Gefangenen an die Welt des Vollzugs, erschweren die sozialtherapeutische Arbeit im Jugendstrafvollzug bereits im Normalfall.⁵¹ Bei zu langen Haftstrafen verurteilten Jugendlichen wiegt dies umso schwerer: Ein zu einer siebenjährigen Jugendstrafe Verurteilter verbringt mit hoher Wahrscheinlichkeit den größten Teil seiner Jugend in Haft. Wird zudem der Vorbehalt einer anschließenden Sicherungsverwahrung ausgesprochen, so muss dies verheerend auf das Selbstbild des Jugendlichen wirken, Resignation befördern und vollzugsendemische Verhaltensweisen bestärken.⁵² Jeder Ausbruch von Aggressivität, Verweigerung oder Frust, der unter den künstlichen, von Autorität und Fremdbestimmung geprägten Lebensbedingungen im Jugendvollzug als normal anzusehen ist, wird nun potentiell gegen ihn und seine Chancen gerichtet, nach Verbüßung der Haftstrafe entlassen zu werden. So wirkt die vorbehaltene Sicherungsverwahrung - wie der Gesetzgeber in der Begründung zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwahrung 2008 selbst einräumte - präjudiziell; und belastet die für seine künftige Freiheit notwendige Entwicklung des Jugendlichen im Vollzug. 

3.   Kontraproduktive Wirkung 

Die besondere Verantwortung des Staates für die Entwicklung von Jugendlichen wurde bereits betont. Übertragen auf den Fall desjenigen Jugendlichen, dem die Sicherungsverwahrung per Vorbehalt angedroht wird, bedeutet dies, dass alles getan werden müsste, ihm einen Vollzug zu ermöglichen, der die spätere Verhängung der Sicherungsverwahrung unnötig macht. Wie der Gesetzgeber dieser Verantwortung angesichts eines Jugendstrafvollzugs gerecht werden will, der auch unter besseren Bedingungen Rückfallquoten von bis zu 80 % produziert, bleibt fraglich. Eher wahrscheinlich ist vielmehr, dass die Sicherungsverwahrung - wie im Erwachsenenvollzug auch - negativ in den Vollzug hineinwirken und das vorrangige Sicherungsinteresse bei den mit dem Vorbehalt der späteren Sicherungsverwahrung versehenen jugendlichen Gefangenen den Vollzugsalltag bestimmen und Therapie- bzw. Resozialisierungsangebote verdrängen wird. Nicht zuletzt gilt, dass Erziehung, die mit der Androhung der schwersten Strafe einhergeht, selbst wie eine Strafe wirkt und wenig Aussicht auf Erfolg hat. Einmal eingeführt, wird der Vorbehalt der Sicherungsverwahrung absehbar bewirken, was er eigentlich zu verhindern vorgibt: Er wird Jugendliche schaffen, die dem Druck der Drohung nicht standhalten und sich der strafenden Erziehung verweigern, bis schließlich »Gefährlichkeit« als Voraussetzung der Sicherungsverwahrung prognostizierbar wird⁵³. 

De facto entfaltet der Vorbehalt der Sicherungsverwahrung also eine strafschärfende Wirkung, die nicht dadurch abgefangen wird, dass der (möglicherweise später einsetzende) Vollzug der Sicherungsverwahrung künftig freundlicher ausgestaltet wird, um den verfassungsmäßig geforderten Abstand zum Strafvollzug zu wahren. 

IV. Besondere Prognoseschwierigkeiten bei Jugendlichen 

Die gesamte Maßregel der Sicherungsverwahrung steht und fällt mit der Prognose anhaltender Gefährlichkeit. Da es sich bei der Sicherungsverwahrung immer um eine Art Sonderopfer des Verurteilten zum Schutze der Gesellschaft handelt, sollten ihr auch keine general- oder spezialpräventive Funktion zukommen⁵⁴. Zweck der Maßregel ist einzig der Schutz der Gesellschaft vor Menschen, von denen ganz konkret eine besondere Gefährlichkeit erwartet wird. Da es sich dabei um einen präventiven Schutz handelt, hängt die Maßregel vollständig von erfahrungswissenschaftlichen und psychiatrischen Erkenntnissen im Rahmen von Gefährlichkeitsgutachten ab. Eine wirkliche Sicherheit der Prognose gibt es allerdings nicht.⁵⁵ Im Gegenteil sind »die Möglichkeiten der Gefahrenprognose [...] nach ganz überwiegender Auffassung ernüchternd.«⁵⁶ Auch verfeinerte Analysemethoden vermögen keine Sicherheit darüber herzustellen, ob ein begutachteter Gefangener nach Entlassung in die Freiheit rückfällig werden wird oder nicht. Schätzungen gehen von einer Fehlprognoserate von 60 bis 70 Prozent⁵⁷ aus, die als sog. »false positives« zu Unrecht als gefährlich prognostiziert wurden. Anders formuliert: Mehr als die Hälfte der auf der Grundlage von Gutachten als gefährlich Eingestuften sitzt in Sicherungsverwahrung, um einen Rückfall zu verhindern, der tatsächlich aber gar nicht eintreten würde.⁵⁸ 

Neben den bekannten und in der Literatur ausgiebig behandelten Problemen bei der Gefährlichkeitsbegutachtung - die von niedrigen Basisraten⁵⁹, unterschiedlichen Manualen und Risikofaktoren bei der Delinquenzanalyse über begriffliche Unschärfen und wertende Operationalisierungen bis hin zur Angst des Gutachters vor der falsch negativen Prognose⁶⁰ reichen - bringt die Begutachtung von jugendlichen Straftätern und Verurteilten besondere Probleme mit sich. 

Bei der vorbehaltenen Sicherungsverwahrung geht der Gesetzgeber davon aus, dass sich im Rahmen der Hauptverhandlung zwar Hinweise auf eine mögliche zukünftige Gefährlichkeit ergeben, eine zuverlässige Prognose aber nicht stellen lässt. Der Vorbehalt verschiebt die Feststellung, ob der Verurteilte als gefährlich angesehen wird oder nicht auf einen späteren Zeitpunkt, der Annahme folgend, dass sich im Jugendstrafvollzug Umstände ergeben könnten, die zu einer günstigeren Prognose führen.⁶¹ Dem steht die als gesichert geltende kriminologische Erkenntnis entgegen, dass das Vollzugsverhalten derart vom normalen Alltag in Freiheit abweicht, dass diesem »keine für die Beurteilung der zukünftigen Gefährlichkeit verwertbaren Anhaltspunkte«⁶² entnommen werden können. Im Falle des Jugendstrafvollzugs treffen hausgemachter Anstaltsfrust und Aggression auf jugendtypische, mitunter pubertätsbedingte Verhaltensweisen. Vorübergehende und jugendtypische Verhaltensweisen wirken sich unter dem Vorzeichen der Gefährlichkeitsbegutachtung aber negativ auf die künftige Prognose (und damit auf die Zukunft) des Gefangenen aus. Decken sich die für die Prognose künftigen kriminellen Verhaltens herangezogenen Faktoren mit solchen, die für adoleszentes Aufbegehren gegen die totale Zwangsinstitution Gefängnis typisch sind, ist die Gefahr einer Fehlprognose zuungunsten des Begutachteten bereits vorprogrammiert.⁶³ 

Diese Gefahr einer Fehlprognose ist umso größer, als ein »hinreichend valides jugendspezifisches Prognoseverfahren [...] bisher nicht [existiert]. Die diesen Prognoseverfahren zugrunde liegenden Beurteilungsaspekte sind auf Grund bloßer Anpassung vorhandener Prognosemethoden mit denen identisch, die der Gefährlichkeitsprognose bei Erwachsenen zugrunde liegen.«⁶⁴ Die Entwicklung der im Vollzug befindlichen Jugendlichen ist jedoch von zahlreichen Besonderheiten gegenüber dem Erwachsenenvollzug geprägt. In der Regel sind Jugendliche im Vollzug inmitten einer Phase der Identitätsfindung, die nicht einheitlich, linear und berechenbar verläuft, sondern - selbst unter Vollzugsbedingungen - von schroffen Brüchen und Umorientierungen geprägt ist⁶⁵. Das gesamte Verhalten ist einerseits episodenhaft unstet, andererseits in deutlich höherem Maße als bei Erwachsenen sozialem Einfluss unterworfen und formbar. Das künftige Legalverhalten junger Menschen ist unter diesen Umständen seriös nicht prognostizierbar. 

Wird ein jugendlicher Verurteilter aufgrund des Vorbehalts der Sicherungsverwahrung auf seine mögliche Gefährlichkeit hin begutachtet, so muss er zudem fürchten, dass all jene nahezu unvermeidlichen jugend- und hafttypischen Konflikte in die Gesamtwürdigung seiner Persönlichkeit einfließen und die Chancen auf eine Entlassung in Freiheit nach Haftverbüßung schmälern. Diese ständige Drohung wird den Vollzug absehbar negativ beeinflussen und eine auf die Entwicklung einer nichtdevianten Persönlichkeit zielende sozialtherapeutische Arbeit nahezu unmöglich machen. 

V. Fazit Teil II 

* Die Sicherungsverwahrung gegenüber Jugendlichen ist unerträglich. Sie widerspricht allen gesicherten kriminologischen und jugendpsychologischen Erkenntnissen, sie läuft dem Erziehungsgrundsatz des Jugendstrafrechts zuwider und wirkt sich verheerend auf den Jugendstrafvollzug aus. Mit der angekündigten »Umsetzung des Abstandsgebots« haben die Regelungsvorschläge nichts zu tun. Sie stellen vielmehr eine originäre Verschärfung dar, die weder empirisch begründet noch kriminalpolitisch sinnvoll ist. Gesetzesänderungen aber mit derart schwerwiegenden Folgen können nicht einfach en passant formuliert und unter falschem Rubrum beschlossen werden. 

* Wenn junge Menschen auf schwerste Weise straffällig werden, haben gesellschaftliche und rechtliche Mechanismen versagt, die eben nicht nur dazu dienen, die Gesellschaft vor gefährlichen Straftätern schützen, sondern auch dazu, Jugendliche davor zu bewahren, zu gefährlichen Straftätern zu werden. Die vorgeschlagene Einführung einer vorbehaltenen Sicherungsverwahrung ist nicht imstande hier Abhilfe zu leisten, sondern dient nur der Verewigung von Strafe. Die Sicherungsverwahrung bei Verurteilungen nach dem Jugendstrafrecht gehört daher nicht reformiert, sondern abgeschafft.

Organisationsbüro der Strafverteidigervereinigungen
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Republikanischer Anwältinnen- und Anwälteverein e. V.
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Fußnoten:

1     Zwölf regionale Vereinigungen von Strafverteidiger/innen aus folgenden Bundesländern und Städten sind derzeit Mitglied im Organisationsbüro der Strafverteidigervereinigungen: Baden-Württemberg, Bayern, Berlin, Hamburg, Hessen, Köln, Mecklenburg-Vorpommern, Niedersachsen / Bremen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz / Saarland, Sachsen / Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein.

2     Der RAV ist ein bundesweiter Zusammenschluss von Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten. Seit seiner Gründung im Jahr 1979 tritt der RAV für das Ziel ein, Bürger- und Menschenrechte gegenüber staatlichen, wirtschaftlichen oder gesellschaftlichen Machtansprüchen zu verteidigen und auf eine fortschrittliche Entwicklung des Rechts hinzuwirken.

3     Der Verfasser ist Mitglied des Arbeitskreises Strafvollzug der Vereinigung Berliner Strafverteidiger in Kooperation mit dem RAV, vertritt derzeit circa 50 Sicherungsverwahrte und Strafgefangene, bei denen Sicherungsverwahrung angeordnet wurde in mehreren Bundesländern, hat mehrere diesbezügliche Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht und dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte geführt (u.a. 2 BvR 2365/09 und 2 BvR 2846/09) und war als Vertreter des Deutschen Anwaltvereins (DAV) Mitglied der gemeinsamen Arbeits- und Planungsgruppe zum Vollzug der Sicherungsverwahrung der Länder Berlin und Brandenburg.

4     Vgl. RefE S. 14

5     vgl. BVerfG, Urteil vom 04.05.2011, - 2 BvR 2365/09 – u.a. Rn. 129

6     Vgl. BVerfG aaO; so schon BVerfG Urteil vom 5. Februar 2004 - 2 BvR 2029/01 -.

7     Insoweit kann auf die gemeinsame Stellungnahme der Strafverteidigervereinigung (Organisationsbüro) und des Republikanischen Anwältinnen- und Anwältevereins (RAV e.V.) zum Gesetzentwurf der CDU/CSU und FDP-Fraktion zur Neuregelung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zur begleitenden Regelung vom 26.10. 2010 (BT-Drs. 17/3403) sowie zum Änderungsantrag der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen (Ausschuß-Drs. 17 (6) 47) verwiesen werden. 

8     3satXtra - Sicherungsverwahrung auf dem Prüfstand; Sendung vom 08.02.2011, www.3sat.de/index.html

9     Vgl Michael Alex: Nachträgliche Sicherungsverwahrung – ein rechtsstaatliches und kriminalpolitisches Debakel. Holzkirchen: Felix Verlag 2010. Von den 77 untersuchten Fällen, in denen jeweils eine ungünstige Prognose für schwerwiegende Gewalt- oder Sexualdelikt angenommen wurden, sind zwei wegen Vergewaltigung, zwei wegen Raubes, 23 geringfügig (ohne erneute SV) und 50 im Beobachtungszeitraum gar nicht erneut straffällig geworden.

10    BVerfG Urteil vom 04.05.2011 aaO; u.a. Rn. 98f.

11    BVerfG Urteil vom 04.05.2011 aaO; u.a. Rn. 172.

12    Vgl BGH . Beschluss vom 27.09.2011 – 4 StR 362/11 -.

13    Vgl. BGH, Urteil vom 07.07.2011 – 2 StR 184/11, Rz. 14.

14    BGH, Beschluss vom 20.10.2011 – 2 StR 288/11; Beschluss vom 07.07.2011 – 2 StR 184/11; Beschluss vom 11.08.2011 – 4 StR 279/11.

15    Eine erhebliche Anzahl der in etwa 50 Mandate des Verfassers betreffen gewaltanwendungsfreie Raubdelikte oder Betäubungsmitteldelikte, in einem Fall sogar das Handeltreiben mit und die unerlaubte Einfuhr von Cannabis-Produkten.

16    BVerfG a.a.O., Rdnr. 110.

17    BVerfG aaO Rn. 113.

18    OLG Naumburg, Beschluss vom 30.11.2011 – 1 WS 64/11.

19    Dazu unter B)III.2. vertieft.

20    Vgl. BVerfG, B. v. 30.04.2009 – 2 BvR 2009/08 – m.w.N.

21    Vgl. insoweit Stellungnahme des Verfassers zum Gesetzentwurf vom 22.12.2010, a.a.O.

22    Der Sachverständiege Prof. Dr. Nedopil (aaO) gibt insoweit an, das Gutachten in der Regel eine Rückfallwahrscheinlichkeit allenfalls für einen Zeitraum von circa einem Jahr prognostizieren können.

23    Zur Bedeutung der Vollzugslockerungen bereits während des Vollzuges der Strafe bei angeordneter Sicherungsverwahrung s.o. unter B)I.3.

24    Vgl. insoweit Beschluss vom 30.04.2009 – 2 BVR 2009/08 – m.w.N.

25    Vgl. insoweit Stellungnahme des Verfassers zum Gesetzentwurf vom 22.12.2010, a.a.O.

26    U.a. die Nikotinabhängigkeit.

27    Vgl. EGMR, Urteil vom 24.10.1979 Winterwerp./.Niederlande; mit Einschränkungen Urteil vom 20.02.2003 Hutchison Reid ./. Vereinigtes Königreich

28 Siehe Teil I dieser Stellungnahme sowie Stellungnahme der Strafverteidigervereinigungen zum Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Neuordnung des Rechts der Sicherungsverwahrung und zur Stärkung der Führungsaufsicht des Bundesministeriums der Justiz vom 30.06.2010 Berlin, 15.10.2010, http://www.strafverteidigertag.de/Material/Stellungnahmen/StellungnahmeDiskussionspapierSVOkt2010.pdf

29   vgl. bspw. Jörg Kinzig, Schriftliche Stellungnahme zur öffentlichen Anhörung des Rechtsausschusses, Deutscher Bundestag, 28.05.2008, S. 2

30   Bt-Drs. 16/6562, S.1

31   vgl. Alexander Rüter: Nachträgliche Sicherungsverwahrung im Jugendstrafrecht, Marburg 2011, S. 100 ff.; Rüdiger Sonnen: Kein Anlass, das Jugendstrafrecht zu verschärfen: Jugendkriminalität stagniert, Sensibilität für Gewalt nimmt zu, online: www.dvjj.de/artikel.php; PKS 2008, S. 227.

32   vgl. u.a. Tilmann Bartsch, Arthur Kreutzer, StV 2009, S. 53

33   vgl. Christine Graebsch, Sicherungsverwahrung im Jugendstrafrecht, in: ZJJ 3/2008, S.286 f.

34   EGMR, 17.12.2009, M. gegen Deutschland, 19359/04

35   BVerfG, 2 BvR 2365/09 vom 4.5.2011

36   BVerfG, 01.07.1998 - 2 BvR 441/90, 2 BvR 493/90, 2 BvR 618/92, 2 BvR 212/93, 2 BvL 17/94; BVerfG, 31.05.2006, 2 BvR 1673/04

37   Bt-Drs. 16/6562, S. 7

38   ebd.

39   so auch Rüter, a.a.O., S. 123

40   vgl. bspw. Laubenthal: Strafvollzug, 3. neubearbeitete Aufl., Berlin u.a. 2003, N 207; Kaiser/Kerner/Schöch: Strafvollzug, 4. neubearbeitete Aufl.. Heidelberg 1991, S. 251 ff.; Hartmut-Michael Weber: Die Abschaffung der lebenslangen Freiheitsstrafe. Für eine Durchsetzung des Verfassungsanspruchs, Baden-Baden 1999, S. 114

41   vgl. bspw. Sabine Nowara: Leben in Unfreiheit und Ungewissheit - psychologische Probleme unbefristeten Eingesperrtseins, in: H. Pollähne/ I. Rode (Hg.): Probleme unbefristeter Freiheitsentziehungen. Lebenslange Freiheitsstrafe, psychiatrische Unterbringung, Sicherungsverwahrung, Berlin 2010, S. 67 ff.

42   vgl. zur damaligen Debatte  Hans-Jörg Albrecht: Zur Reform des Jugendstrafrechts in der Bundesrepublik Deutschland, in Österreich und der Schweiz, in: RdJB, 1988, S. 388 f.; H.J. Albrecht/F. Dünkel/G. Spieß: Empirische Sanktionsforschung und die Begründbarkeit von Kriminalpolitik, in: MSchrKrim 1981, S. 310 ff.

43   vgl. Bt-Drs. 11/5829, S. 12

44   Rüter, a.a.O., S. 125

45   ebd.; Bt-Drs. 11/5829, S. 12

46   vgl. Graebsch, a.a.O.

47   ebd., S 286

48   Laubenthal, a.a.O. N 209

49   vgl. bspw. Walter, ZJJ 2/2003, 162

50   Wolfgang Heinz: Kriminelle Jugendliche - gefährlich oder gefährdet?, Konstanz 2006, S. 87

51   vgl. Rüdiger Ortmann, Prisonisierung, in: G. Kaiser/H.-J. Kerner/F. Sack/H. Schellhoss: Kleines Kriminologisches Wörterbuch, 3. Aufl., Heidelberg 1993, S. 402 ff.; zu den individual-psychologischen Folgen im Einzelnen: J. Kersten u.a.: Die sozialisatorische Wirkung totaler Institutionen, in: P.A. Albrecht/H. Schüler-Springorum: Jugendstrafe an vierzehn- und fünfzehnjährigen, München 1993

52   vgl. Christine Graebsch: Schriftliche Stellungnahme für die öffentliche Anhörung im Rechtsausschuss des Bundestages, 28.05.2008, S. 9; Ostendorf/Bochmann, ZRP 2007/5, S. 146 ff.

53   so auch: Lorenz Böllinger: Gefährlichkeit als iatrogene Krankheit. Die Sicherungsverwahrung befördert, wovor sie vorgibt zu schützen, in: Vorgänge, Heft 178, 2/2007, S. 73 ff. 

54   Tatsächlich wirkt die Sicherungsverwahrung aber wie Strafe. Dass die vom Gesetzgeber behauptete Trennung von Strafe und Maßregel ein heuristisches Unterfangen darstellt, das weder in der Vollzugsrealität noch in der Öffentlichkeit nachvollzogen wird, haben die Strafverteidigervereinigungen bereits dargelegt. Vgl. Organisationsbüro der Strafverteidigervereinigzungen: Sicher ist Sicher. Policy Paper zur Sicherungsverwahrung, Berlin 2010, S. 6 ff.

55   siehe dazu ausführlich: Organisationsbüro der Strafverteidigervereinigungen, a.a.O., S. 12 ff. Über die Probleme der Gefährlichkeitsprognose auch: Wilfried Rasch, Forensische Psychiatrie, 2. Auflage, Stuttgart 1999; Jörg Kinzig, Die Legalbewährung gefährlicher Rückfalltäter. Zugleich ein Beitrag zur Entwicklung des Rechts der Sicherungsverwahrung, Schriftenreihe des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Strafrecht, Bd. K 138, Freiburg 2008; Bernd Volckart, Zur Bedeutung der Basisrate in der Kriminalprognose. Was zum Teufel ist eine Basisrate?, in: Recht & Psychiatrie, 20. Jg., Heft 2, 2002, S. 105 - 114; Dieter Seifert, Helfen uns klinische Prognosekriterien bei der Gefährlichkeitseinschätzung behandelter forensischer Patienten? Forensische Psychiatrie, Psychologie, Kriminologie 2/2007, S. 27 ff.

56   Tobias Mushoff: Strafe - Maßregel - Sicherungsverwahrung. Eine kritische Untersuchung über das Verhältnis von Schuld und Prävention, Frankfurt/Main 2008, S. 356

57   vgl. Rasch, a.a.O., S. 370 ff.; Annika Flaig, Die nachträgliche Sicherungsverwahrung, Würzburger Schriften zur Kriminalwissenschaft, Bd. 30, Frankfurt am Main 2009, S. 159

58   vgl. Kinzig, a.a.O., S. 134 ff.

59   ebd.

60   vgl. hierzu Boettischer, NStZ 2008, 418; Kröber, NStZ 1999, 593, 599

61   vgl. hierzu Rüter, a.a.O., S. 159

62 ebd.; auch: Rasch, a.a.O., S. 375

63   vgl. Ostendorf, ZRP 5/2007, 148; auch das Bundesverfassungsgericht weist auf diese Problematik hin, indem es feststellt, dass »Tatsachen, die für Strafgefangene typische Verhaltensweisen indizieren, [...] nicht ohne weiteres  [unter die für die Feststellung einer künftigen Gefährlichkeit relevanten Tatsachen] fallen.« BVerfG, 2BvR 226/06 v. 23.8.2006

64   Rüter, a.a.O., S. 165

65   vgl. bspw. Ostendorf/Bochmann, ZRP 5/2007, 146 ff.; Schöch, NStZ 3/2000, 138 ff., zusammenfassend: Rüter, a.a.O., S. 155 ff. 

Die komplette Stellungnahme finden Sie hier PDF

Die vom Europäischen Parlament am 14. Dezember 2005 beschlossene Richtlinie 2006/24 zur Vorratsdatenspeicherung verpflichtet jeden EU-Mitgliedsstaat, Telekommunikationsgesellschaften Informationen über die Verbindungen ihrer sämtlichen Kunden aufzeichnen zu lassen. Zur Erleichterung etwaiger strafrechtlicher Ermittlungen soll nachvollziehbar sein, wer mit wem in den letzten 6-24 Monaten per Telefon, Handy oder E-Mail in Verbindung gestanden hat. Bei Handy-Telefonaten, SMS und Smartphone-Nutzung muss auch der jeweilige Standort des Benutzers festgehalten werden. Die Vorratsspeicherung von Internetkennungen (IP-Adressen) soll in Verbindung mit anderen Informationen zudem nachvollziehbar machen, wer was im Internet gelesen, gesucht oder geschrieben hat. 

Eine derart weitreichende Registrierung des Verhaltens der Menschen in ganz Europa halten wir für inakzeptabel. Ohne jeden Verdacht einer Straftat sollen sensible Informationen über die sozialen Beziehungen (einschließlich Geschäftsbeziehungen), die Bewegungen und die individuelle Lebenssituation (z.B. Kontakte mit Ärzten, Rechtsanwälten, Psychologen, Beratungsstellen) von über 500 Millionen Bürgerinnen und Bürgern der EU gesammelt werden. Damit höhlt eine Vorratsdatenspeicherung Anwalts-, Arzt-, Seelsorge-, Beratungs- und andere Berufsgeheimnisse aus und begünstigt Datenpannen und -missbrauch. Sie untergräbt den Schutz journalistischer Quellen und beschädigt damit die Pressefreiheit im Kern. Sie beeinträchtigt insgesamt die Funktionsbedingungen unseres freiheitlichen demokratischen Gemeinwesens. Die enormen Kosten einer Vorratsdatenspeicherung sind ohne Erstattungsregelung von den europäischen Telekommunikationsunternehmen zu tragen. Dies zieht Preiserhöhungen nach sich, führt zur Einstellung von Angeboten und belastet mittelbar auch die Verbraucher. 

Untersuchungen belegen, dass bereits die gegenwärtig verfügbaren Kommunikationsdaten ganz regelmäßig zur effektiven Aufklärung von Straftaten ausreichen. Es gibt keinen wissenschaftlichen Beleg dafür, dass eine Vorratsdatenspeicherung besser vor Kriminalität schützte. Dagegen kostet sie Millionen von Euro, gefährdet die Privatsphäre Unschuldiger, beeinträchtigt vertrauliche Kommunikation und ebnet den Weg in eine immer weiter reichende Massenansammlung von Informationen über die gesamte europäische Bevölkerung. 

In Deutschland wurde die gesetzliche Regelung zur Vorratsdatenspeicherung im März 2010 vom Bundesverfassungsgericht für verfassungswidrig und nichtig erklärt, da sie unverhältnismäßig weit in das Grundrecht auf Schutz des Telekommunikationsgeheimnisses eingriff. Rechtsexperten erwarten, dass auch die europäische Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung vor dem Europäischen Gerichtshof keinen Bestand haben wird, weil sie gegen die europäischen Grund- und Menschenrechte verstößt. Nichtsdestotrotz will die EU-Kommission eine neuerliche Umsetzung dieser Richtlinie in Deutschland im Wege eines Vertragsverletzungsverfahrens erzwingen. 

Als Vertreter der Bürgerinnen und Bürger, der Medien, der freien Berufe und der Wirtschaft lehnen wir eine flächendeckende und verdachtsunabhängige Vorratsdatenspeicherung geschlossen ab. Wir appellieren an die in Deutschland politisch Verantwortlichen, 

1. keinerlei verdachtslose Vorratsspeicherung von Informationen über jedes Telefonat, jede SMS, jede E-Mail oder jede Internetverbindung wieder anzuordnen, 

2. die Abweichung Deutschlands von der EU-Richtlinie 2006/24 zur Vorratsdatenspeicherung von der EU-Kommission genehmigen zu lassen und nötigenfalls die Genehmigung einzuklagen, 

3. die EU-Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung bis zur Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs über die Gültigkeit dieser Richtlinie und über den Genehmigungsantrag nicht umzusetzen, selbst wenn der Gerichtshof gegebenenfalls eine Geldbuße gegen Deutschland verhängen könnte, 

4. sich für eine Aufhebung der EU-Richtlinie zur Vorratsdatenspeicherung und für ein europaweites Verbot jeder verdachtslosen Vorratsspeicherung von Verbindungsdaten einzusetzen. 

Mitzeichner (Stand: 13.12.2011) 

* Aktionsbündnis Sozialproteste (ABSP)
* Arbeitskreis Vorratsdatenspeicherung
* Arbeitskreis Zensur
* Berufsverband Deutscher Psychologinnen und Psychologen e.V. (BDP)
* Bundesverband Deutscher Zeitungsverleger e.V. (BDZV)
* Bund demokratischer Wissenschaftlerinnen und Wissenschaftler e.V. (BdWi)
* Bürgerinitiative Umweltschutz e.V.
* Bürgerrechte & Polizei/CILIP
* Campact e.V.
* contrAtom
* Dachverband Freier Weltanschauungsgemeinschaften
* data:recollective
* Deutscher Freidenker-Verband
* Deutscher Journalisten-Verband (DJV)
* Digitale Gesellschaft e.V.
* FoeBuD e.V.
* Forum InformatikerInnen für Frieden und gesellschaftliche Verantwortung e.V. 
(FIfF)
* FREELENS e.V. (Verband der Fotojournalistinnen und Fotojournalisten)
* German Privacy Foundation
* Gesellschaft zur Wahrung der Grundrechte e.V. (GWG)
* Institut für Sozialwissenschaftliche Praxis und Analyse e.V., Berlin
* Katholische Junge Gemeinde
* LabourNet Germany
* Lesben- und Schwulenverband in Deutschland (LSVD)
* MOGiS e.V. - Eine Stimme der Vernunft
* naiin - no abuse in internet e.V.
* Naturfreundejugend
* Netzwerk Rauchen e.V.
* Republikanischer Anwältinnen- und Anwälteverein e.V. (RAV)
* Stuttgarter Bündnis für Versammlungsfreiheit
* Verband der Freien Lektorinnen und Lektoren e.V.
* Verbraucherzentrale Bundesverband e.V. - vzbv
* Vereinigung Demokratischer Juristinnen und Juristen e.V.
* Verein zur Förderung der Suchmaschinen-Technologie und des freien Wissenszugangs e.V. (SuMa-eV)

Weitere Informationen http://www.vorratsdatenspeicherung.de

Zwischen 1932 und 1945 versklavte Japans Militär mithilfe von Regierungsbeamten und japanischen Firmen etwa 200.000 Frauen und Mädchen aus zehn Ländern in so genannten »comfort stations«. Die meisten von ihnen kamen aus der damaligen japanischen Kolonie Korea. Die Armeeführung verstand die »comfort stations« als Leistungsanreiz für die Soldaten. Für die betrofenen Frauen bedeuteten sie tägliche Vergewaltigungen und Demütigungen, oft über Monate und Jahre. Auch nach dem Ende des Kriegs prägte diese Vergangenheit das Leben der Frauen. Gesundheitliche Schäden und psychische Verletzungen ebenso wie soziale Ausgrenzung und materielle Entbehrung waren die Folgen. 
 
Seit Beginn der 1990er Jahre demonstrieren überlebende Frauen mit ihren Unterstützerinnen und Unterstützern vor der japanischen Botschaft in Seoul, Korea, für ihre Rechte. Am 14. Dezember 2011 wird vor der japanischen Botschaft in Seoul/Korea die 1000. Mittwochsdemonstration für die Rechte der Frauen stattfinden. 
Im Rahmen einer internationalen Aktionswoche zwischen dem 7. und 14. Dezember 2011 werden auch in Deutschland zahlreiche Veranstaltungen stattfinden, um die Kampagne der Frauen zu unterstützen und das Thema an die Öffentlichkeit bringen. (weitere Informationen unter http://trostfrauen.koreaverband.de/aktuelles). 

Kundgebung am 7. Dezember 2011
 um 16:30 Uhr, vor dem Japanischen Generalkonsulat
 Rathausmarkt 5, 20095 Hamburg