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Kriegsvorbereitung auf dem Mittelmeer

NOTSTANDSHELFER ALS KRIMINELLE AN DER HEIMATFRONT

MARTIN HEIMING, GABRIELE HEINECKE, ILKA QUIRLING

Während auf dem Mittelmeer gegen vermeintliche Schlepperboote ein Krieg vorbereitet wird, stempelt bei uns der Bundesgerichtshof Notstandshelfer als Kriminelle ab. Innenminister de Maizière reagiert auf steigende Zahlen von Gewalt gegen (geplante) Asylbewerberheime und mithin Flüchtlinge, indem er eine zügige Abschiebung von abgelehnten Asylsuchenden fordert. Diese Reaktionen erinnern an den Beginn der 1990er Jahre, als Parolen wie ›das Boot ist voll‹ salonfähig wurden und ihre legislative Konsequenz im ersten sogenannten Asylkompromiss fanden. Das Recht auf Asyl wurde abgeschafft über die ›Drittstaatenlösung‹: Wer über einen sicheren Drittstaat einreist, dem wird der Zugang zum politischen Asyl abgeschnitten. Erneut stellen diese Reaktionen nicht nur leere Worthülsen dar. Als menschenverachtende Propaganda ebnen sie den Weg zu (noch mehr) Gewalt, statt diese deutlich zu verurteilen. Gleichzeitig befeuern sie aber auch die Diskussion um die ›guten‹ Flüchtlinge und die, die das Asylrecht ›missbrauchen‹.

FRIEDENSGEFAHR ›FLÜCHTLING‹ 

Die nächste Etappe auf diesem Weg ist schon geschafft: Serbien, Mazedonien und Bosnien-Herzegowina sind inzwischen auch als sichere Drittstaaten definiert, Kosovo und Albanien werden hinzukommen – oder sind es bereits, wenn dieser Text erscheint. Dass es hierbei vor allem um eine gesetzgeberische Maßnahme gegen Roma aus diesen Ländern ging, wird dabei nicht geleugnet. Hingegen darf über die ›guten‹ Flüchtlinge aus Syrien beispielsweise nicht schlecht geredet werden. Und bald werden Flüchtlinge vielleicht nach Maßstäben der Wirtschaftlichkeit anerkannt oder abgewiesen werden. Die Projektionsfläche jeglicher rassistischer Verleumdung stellen daher die Schlepper und Schleuser dar. Sie werden als korrupt und skrupellos und durch teils bewusst falsche mediale Darstellungen als Bedrohung für die Flüchtlinge dargestellt. Wenn sie nun noch eine Bedrohung des Friedens wären, wäre nach Artikel 39 der UN-Charta ein Einsatz militärischer Mittel, wie er gerade vorbereitet wird, gerechtfertigt. Aktuell aber sind nach Wortlaut und Teleologie von Art. 39 UN-Charta Fluchtbewegungen – natürlich – keine Gefahr fuür den Frieden. Das internationale Flüchtlingsrecht betont die humanita?re Aufnahme und den Schutz von Flu?chtlingen. Dennoch nehmen die Versuche zu, Fluchtbewegungen als Sicherheitsrisiko darzustellen, weil sie, so die Argumentation, eine Destabilisierung der Ordnung von nordafrikanischen und europa?ischen Staaten zur Folge haben.
Für das Strafrecht ist diese Argumentation bei uns bereits festgezurrt. Der 4. Senat des BGH hat einem aufgeblasenen Verfahren, welches von der Staatsanwaltschaft Essen geführt wurde, einen traurigen Segen gegeben. Bei den Angeklagten handelte es sich um einen syrischen und einen deutschen Staatsangehörigen syrischer Herkunft, die Familienangehörigen und zum Teil persönlich bekannten Freunden über Finanztransfers und Bereitstellung von Unterkunft und gefälschten Papieren die Flucht aus Syrien über Griechenland nach Deutschland ermöglicht haben. Die ›Geschleusten‹ beantragten alle Asyl und sind zum Teil als Asylberechtigte anerkannt worden, zum Teil als subsidiär Schutzberechtigte. In einem nur sechswöchigen Prozess vor dem Landgericht Essen wurden die Angeklagten zu einer Haftstrafe von jeweils drei Jahren wegen Verstoß gegen §§ 96 Abs.1 Nr. 1 und Abs. 2 Nr. 1, 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG, § 53 StGB verurteilt. In der Revisionsverhandlung am 15.01.2015 war zu überprüfen, ob die Qualifizierung als gewerbsmäßiges Einschleusen materiell-rechtlich ordnungsgemäß erfolgt war. Dabei sei zu unterscheiden nach der Einreise über den Landweg oder über den Luftweg.   Die Erörterung war geprägt von Voreingenommenheit und Distanz zu der Materie, die zu behandeln war. So sprach der Berichterstatter beim einleitenden Sachbericht bereits wiederholt davon, dass Menschen über die Grenzen ›geschleust‹ worden waren, obwohl dies doch erst zu prüfen gewesen wäre. Die Vorsitzende sah sich angesichts der erschienenen Öffentlichkeit bemüßigt, den auf zwei Fragen beschränkten Verhandlungsstoff kurz zu erläutern. Es ginge um die Fragen, ob Griechenland den Status des sicheren Drittstaates (Art. 16a Abs. 2 iVm § 26a Abs. 2 AsylVfG) verloren habe und zu welchem Zeitpunkt die Einreise verwirklicht worden sei. Für Griechenland ist eine besondere Situation gegeben, da die Bundesrepublik über den Erlass des BMI seit dem 19.01.2011 generell von seinem Selbsteintrittsrecht aus Artikel 3 Abs. 2 Dublin II-VO Gebrauch gemacht hat für Flüchtlinge, die zuvor zunächst in Griechenland waren. Gilt der aktuelle Erlass oder das insoweit überholte Grundgesetz? In dieser Diskussion sah sich einer der Beisitzenden bemüßigt, die Verteidigerinnen in examinatorischem Vorgehen erläutern zu lassen, welche Umstände denn Griechenland den Status des sicheren Drittstaates hätten verlieren lassen. Er ließ dabei erkennen, dass für ihn Griechenland kein Verfolgerstaat sei, mithin weiterhin ein sicherer Drittstaat. Es wurde dennoch die Frage in den Raum gestellt, ob die Vorwirkung des Grundrechts auf Asylantragstellung zur Geltung kommen könne, wenn wie im Fall von Griechenland ein Flüchtling über einen Mitgliedstaat der Europäischen Union im Sinne des Artikel 16a Abs. 2 GG einreist. In dieser Diskussion betonte die Vorsitzende in auffallend repetitiver Manier, dass es sich hier ja um eine komplexe Materie handeln würde und viele unterschiedliche Regelungen zur Anwendung kämen; es entstand der Eindruck, dass der Senat selbst den Wald vor lauter Bäumen nicht sah – oder nicht sehen wollte.

KLÄRUNG ZUM SACHVERHALT

Das Aufenthaltsgesetz normiert in § 95 die Straftat der unerlaubten Einreise und des unerlaubten Aufenthalts. Dazu kann gemäß § 96 AufenthG qualifiziert Beihilfe geleistet werden, strafbewehrt mit bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe, wenn der Täter dafür einen Vorteil erhält oder sich versprechen lässt oder er wiederholt oder zugunsten von mehreren Ausländern handelt. Der Strafrahmen verschiebt sich nach oben, wenn Gewerbsmäßigkeit oder eine Bande im Spiel ist, eine Waffe mitgeführt wird oder aber die ›Geschleusten‹ einer das Leben gefährdenden, unmenschlichen oder erniedrigenden Behandlung oder der Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung ausgesetzt sind.
Eine Strafbarkeit wegen unerlaubter Einreise ohne Aufenthaltstitel oder ohne Pass sowie wegen unerlaubten Aufenthalts ohne Aufenthaltstitel oder ohne Pass scheidet aus, wenn der Ausländer bei seiner Einreise um Asyl nachsucht, weil er hierdurch – zur Durchführung des Asylverfahrens – eine Aufenthaltsgestattung gemäß § 55 Abs. 1 Satz 1 AsylVfG erlangt und damit gleichzeitig gemäß § 64 Abs. 1 AsylVfG von der Passpflicht des § 3 Abs. 1 AufenthG befreit ist. (OLG Bamberg 24.09.2014 zu AZ: 3 Ss 59/13). Die Straflosigkeit durch Vorwirkung des Asylrechts gilt ab dem Zeitpunkt der Einreise. Hierdurch bleibt sodann auch der Fluchthelfer straffrei, denn die Straftat an sich entfällt, so dass keine Beihilfe oder Anstiftung zu der Haupttat möglich war.
Asylsuchende, die aus einem sicheren Drittstaat einreisen, können sich jedoch nicht auf Artikel 16a Abs. 1 berufen (Art. 16a Abs. 2 GG und § 26a Abs. 1Satz 1 und Satz 2 AsylVfG). Dies hat zur Folge, dass die Anträge auf Asyl entweder als offensichtlich unbegründet abgelehnt werden oder aber die Antragstellenden lediglich einen Status als Flüchtling erlangen können oder im Rahmen der Dublin-Verordnungen in den EU-Mitgliedsstaat zurückgeschickt werden, den sie zuerst betreten haben. Konsequenz für die Fluchthelfer: Ihre Strafbarkeit lebt wieder auf, denn die generelle Straffreiheit der Asylsuchenden wird bei denen, die keinen Zugang zum Asylverfahren haben, nur zu einem persönlichen Strafaufhebungsgrund über § 95 Abs. 5 AufenthG, der auf den Artikel 31 der Genfer Flüchtlingskonvention verweist. Danach bleibt die Einreise unerlaubt, der Einreisende straffrei, der Helfer aber strafbar. § 26a Abs. 1 Satz 3 AsylVfG suspendiert die Drittstaatenregelung aber in besonderen Fällen:
1. wenn der Ausländer zum Zeitpunkt seiner Einreise in den sicheren Drittstaat im Besitz eines Aufenthaltstitels für die Bundesrepublik Deutschland ist, 2. wenn die BRD auf Grund von Rechtsvorschriften der Europäischen Gemeinschaft oder eines völkerrechtlichen Vertrages mit einem sicheren Drittstaat für die Durchführung des Asylverfahrens zuständig ist, 3. wenn der Ausländer auf Grund einer Anordnung nach § 18 Abs. 4 Nr. 2 AsylVfG nicht zurückgewiesen oder zurückgeschoben worden ist.
§ 18 Abs. 4 Nr. 2 AsylVfG sagt: »Von einer Einreiseverweigerung oder Zurückschiebung ist im Falle der Einreise aus einem sicheren Drittstaat (§ 26a) abzusehen, soweit des Bundesministerium des Inneren es aus völkerrechtlichen oder humanitären Gründen oder zur Wahrung politischer Interessen der Bundesrepublik Deutschland angeordnet hat«.
Die Bundesregierung ist durch Artikel 16a Abs. 3 GG ermächtigt, per Zustimmungsgesetz sogenannte sichere Drittstaaten zu bestimmen. Dieselbe Regelung erlaubt es und verpflichtet die Bundesregierung, durch nicht der Zustimmung des Bundesrates bedürftige Rechtsverordnungen, diesen Status vorübergehend auszusetzen, wenn Veränderungen in den rechtlichen und politischen Verhältnissen des sicheren Drittstaates die Annahme begründen, dass die in Art. 16a Abs. 2 Satz 1 GG bezeichneten Voraussetzungen entfallen sind. Mit Erlass vom 19.01.2011 hat die Bundesregierung wegen systemischer Mängel im Asylverfahren das Selbsteintrittsrecht aus Artikel 3 Abs. 3 der Dublin II-VO für alle Asylsuchenden erklärt, die in Griechenland ihren Asylantrag hätten stellen müssen. Abschiebungen nach Griechenland waren und sind mithin nicht mehr möglich. Das Selbsteintrittsrecht führt zur Zuständigkeit für die Bearbeitung der Asylbegehren von aus Griechenland Einreisenden gem. § 26a Abs.1 Satz 3 Nr. 2 AsylVfG bereits seit dem 19.01.2011.

ZURÜCK ZUR REVISIONSVERHANDLUNG 

Bei der zweiten Frage, in welchem Moment die Einreise stattgefunden hat, argumentierten alle Beteiligten äußerst phantasievoll. Die Vertreterin des GBA meinte, im Luftraum oder am Flughafen die ›blaue Grenze‹ entdeckt zu haben, die bereits vor der Einreise nach § 18a AsylVerfG überschritten werde (das ist der Terminologie der Bundespolizei entlehnt). § 18a AsylVfG regelt das sogenannte Flughafenverfahren, bei dem die Asylanträge bereits am Flughafen geprüft werden und die Antragstellenden während des Verfahrens auch auf dem Flughafen bleiben müssen. Die Staatsanwältin ging in Morgensternscher Art so weit zu behaupten, dass es an den Binnengrenzen keine zugelassenen Grenzübergangsstellen mehr gebe, mithin ein Grenzübertritt gemäß § 13 AufenthG nicht möglich sei und somit bereits bei Überschreiten der ›blauen Grenze‹ die Einreise erfolge. Wo die ›blaue Grenze‹ verlaufe, sei nicht klar, aber in jedem Fall habe man sie überquert, bevor man – wie die Flüchtlinge im verhandelten Fall – auf einen Bundespolizisten im Transitbereich treffe. Dass dieser eine Aufgabe des grenzpolizeilichen Schutzes des Bundesgebietes nach § 2 Abs. 1 und 2 Satz 1 Nr. 1 BPolG wahrnimmt und somit die Funktion des zugelassenen Grenzübergangs in § 13 Abs. 1 AufenthG erfüllt, blendete sie aus, obwohl durchaus auch über den Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 08.12.2014 gesprochen wurde, in dem diese Frage bereits mit dem Ergebnis erörtert ist, dass der erste Bundespolizist, auf den eine einreisende Person am Flughafen treffe, die grenzsichernde Funktion ausübe und den Asylantrag entgegennehmen könne. In der weiteren Diskussion wurde als Wertungswiderspruch hervorgehoben, dass einerseits die Grenzbeamten mittels Erlass die Einreise zu gestatten hätten, diese aber andererseits unerlaubt sei. Dann wären die Grenzbeamten aufgefordert, sich rechtswidrig zu verhalten.

In der mündlichen Verhandlung unerwähnt blieb jedoch die Regelung aus § 26a Abs. 1 Satz 3 iVm § 18 Abs. 4 Nr. 2 AsylVfG, wonach der Ausschluss nicht gilt, dass Flüchtlinge, die aus einem sicheren Drittstaat oder einem Staat der EU einreisen, sich nicht auf Asyl berufen können. Dies hat der Senat jedoch im Urteil aufgegriffen und dahingehend ausgelegt, dass sie den grundsätzlich vom Asylrecht ausgeschlossenen Ausländern einen einfachgesetzlichen Zugang zum Asylrecht gewährleiste; an der unerlaubten Einreise habe sich zu dem Zeitpunkt jedoch nichts geändert. Außer Acht gelassen hat der Senat dabei die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (2 BvR 1880/00) vom 30.07.2003, die besagt, dass § 26a Abs. 1 Satz 3 AsylVfG bewirkte, dass durch den Ausschluss der Anwendung der Drittstaatenregelung der Zugang zum Asylverfahren mit allen Konsequenzen wieder ermöglicht werde. Ob es sich nun um einen einfachgesetzlichen Zugang zum Asylrecht handelt oder um einen grundgesetzlich versicherten Anspruch, der durch völkerrechtliche Vereinbarungen über das Selbsteintrittsrechts der Bundesrepublik besteht, wird das Bundesverfassungsgericht in diesem Verfahren zu prüfen haben. Verfassungsbeschwerde ist eingelegt worden. Es bleibt die Hoffnung, dass das Bundesverfassungsgericht sich auch mit dem Umstand auseinander setzen wird, dass selbst bei einer unerlaubten Einreise das Handeln der Fluchthelfer durch einen übergesetzlichen Notstand gerechtfertigt war, der vorliegend gar keine Rolle spielte.

ANGEDEUTETE STELLUNGNAHME 

Hierzu hat das Bundesverfassungsgericht bereits in seiner Entscheidung vom 08.12.2014 (AZ: 2 BvR 450/11) andeutungsweise Stellung genommen. Es hat ausführlich die Frage diskutiert, ob die Regelung des Artikels 31 GFK auch strafbefreiende Wirkung für bei der Einreise begangene Begleitdelikte, wie Urkundenfälschung, habe. Es lehnt dies im Ergebnis zwar ab, macht aber zu den zwei zentralen Fragen dieses Verfahrens abschließende Ausführungen. Die Entscheidung ist sehr lesenswert, denn sie erwähnt an mehreren Punkten das Argument des übergeordneten Notstandes, welcher nach Betreten deutschen Bodens beendet sei und daher nicht mehr den Gebrauch eines falschen Ausweisdokuments rechtfertige. Dieses Argument hätte im hiesigen Verfahren von Interesse sein müssen, insbesondere weil es sich bei Artikel 31 GFK, auf welchen § 95 Abs. 5 AufenthG ausdrücklich Bezug nimmt, um einen persönlichen Strafaufhebungsgrund handelt, und – sollte eine unerlaubte Einreise vorliegen – die Strafbarkeit der UnterstützerInnen einer einreisenden Person eben nicht entfallen lasse.

Insbesondere interessant sind die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zu dem Artikel 31 GFK zu Grunde liegenden Gedanken hinsichtlich der Strafbarkeit von Einreise und Aufenthalt (Rn 53), dass einem Flüchtling nämlich die Verletzung von Einreise- und Aufenthaltsvorschriften nicht zum Vorwurf gemacht werden kann, wenn er (oder sie) nur auf diese Weise Schutz vor politischer oder sonstiger Verfolgung erlangen kann (vgl. Hailbronner, Ausländerrecht, 71. Erg. 2010, § 95 AufenthG, Rn 109). Hierdurch will Artikel 31 GFK Flüchtlinge davor bewahren, für ihre Flucht (und damit verbunden Einreise und Aufenthalt in einem anderen Land) bestraft zu werden. Das Bundesverfassungsgericht verneint in dem Beschluss zwar die Anwendbarkeit auf Begleitdelikte wie die Urkundenfälschung durch Vorlage falscher Papiere bei den Grenzbehörden, dies aber mit dem Argument, dass eine »notstandsähnliche Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit, angesichts einer bestehenden Verfolgungssituation die für die Einreise erforderlichen Formalitäten zu erfüllen, bei der Ankunft eines Flüchtlings auf dem Luftwege nach dem deutschen Asylverfahrensgesetz im Regelfall strukturell ausgeschlossen« sei (Rn 54).
Im Umkehrschluss wären mithin die Einreise und somit auch die die Einreise ermöglichende Unterstützungshandlung durch die bestehende Verfolgungssituation gerechtfertigt, da es unzumutbar ist, die für die geregelte Einreise erforderlichen Formalitäten zu erfüllen. Der Gedanke aus Artikel 31 GFK ist daher als Rechtfertigungsgrund für jede Unterstützungshandlung bis zum Überschreiten der Grenze heranzuziehen, denn ohne die Fluchthelfer wäre ja auch die Flucht – bis dahin – unmöglich. 

P.S.: Sehr lesenswert zur Zusammenfassung und Erläuterung des gesamten Ermittlungsverfahrens bis zum Urteil des Landgerichts Essen ist das Buch von Stefan Buchen ›Die neuen Staatsfeinde‹ (Dietz Verlag 2014). Buchen beleuchtet den Prozess sowohl vor dem politischen als auch dem historischen Hintergrund und arbeitet die Willkür der Justiz heraus.

Alle drei Autorinnen und Autoren sind Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte sowie RAV-Mitglieder, Martin Heiming (Heidelberg) ist Vorstandsvorsitzender, Gabriele Heinecke (Hamburg) Vorstandsmitglied, Ilka Quirling ist ebenfalls in Hamburg tätig. Überschriften wurden von der Redaktion eingefügt.

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