Kein effektiver Rechtsschutz gegen polizeiliche Freiheitsentziehung

Ulrike Donat

Zur Neuregelung des Verfahrens bei Freiheitsentziehungen und der Anwendung des FGG im Polizeirecht: Eine Reform des FGG und des FEVG ist grundsätzlich zu begrüßen.

1. Reformbedarf

Das FGG ist seit seiner Entstehung lückenhaft und mußte eine Vielzahl von Gesetzesreformen, insbesondere im Familien- und Unterbringungsrecht, integrieren. Dadurch ist es unübersichtlich geworden. Der Referentenentwurf bringt insoweit allerdings nur wenig Abhilfe.

Die Verfahrensvorschriften im Familienrecht sind bislang zersplittert in der ZPO und im FGG. Es ist wünschenswert, ein einheitliches familienrechtliches Verfahren zu gestalten mit einem übersichtlichen Verfahrens- und Rechtsmittelrecht.

Das FEVG bietet ebenfalls nur ein rudimentäres Verfahrensrecht für Freiheitsentziehungen, die auf Bundesrecht beruhen. Es verweist auf die allgemeinen - ebenfalls lückenhaften - Verfahrensvorschriften des FGG und teilt damit das Problem der Unübersichtlichkeit durch Verweisungen und Unsicherheit in einzelnen Verfahrensfragen mangels Kodifizierung. Das FGG - das zunächst für zivilrechtliche Fragestellungen, Nachlaßabwickelung und Registersachen entwickelt wurde - hat sich als nicht geeignet erwiesen, grundrechtsrelevante Verfahrensfragen der hoheitlichen Freiheitsentziehung zu bewältigen. Unter der Geltung des Grundgesetzes hat sich seit 1949 ein Wandel des Rechtsverständnisses ergeben, der zunehmend dazu geführt hat, daß die Verfahrensvorschriften des FGG sich als unzureichend erwiesen haben:

Art. 2 Abs. 2 GG erklärt die persönliche Freiheit für „unverletzlich“ und läßt Grundrechtseingriffe nur aufgrund eines Gesetzes zu. Art. 104 GG und Art. 5 EMRK stellen Eingriffe in die persönliche Freiheit unter Richtervorbehalt, betonen die Gesetzesbindung und werden vom Bundesverfassungsgericht als unabdingbare Verfahrensgarantien zur Sicherung des Freiheitsgrundrechtes angesehen. Daneben gelten die weiteren Verfahrensgrundrechte Recht auf Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), das Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 GG) und das Recht auf effektiven Rechtsschutz (Art. 19 Abs. 4 GG). An diesem Maßstab sowie am Rechtsstaatsgebot (Art. 20 Abs. 3 GG) muß sich auch eine Neuregelung des Verfahrensrechtes bei Freiheitsentziehungen messen lassen.

Dies hat bereits Ende der 60er/Anfang der 70er Jahre des vorigen Jahrhunderts dazu geführt, daß das Verfahrensrecht für die Unterbringung psychisch Kranker in den §§ 70 ff FGG unter Beachtung der freiheitssichernden Verfahrensvorschriften neu geregelt werden mußte, nachdem das Bundesverfassungsgericht die Geltung der Grundrechte auch im „besonderen Gewaltverhältnis“ von Anstalten betont hatte.

2. Regelungsbereich des FEVG

Das FEVG ist bedeutsam für verschiedene bedeutsame Grundrechtseingriffe. Sein Anwendungsbereich umfaßt heute das Verfahren bei
- Abschiebehaft (Vorbereitungshaft und Sicherungshaft) nach dem Ausländergesetz (AuslG)
- freiheitsentziehende Maßnahmen nach dem Infektionsschutzgesetz
- Polizeigewahrsam nach dem Bundespolizeigesetz (BPolG).

Fast alle Polizeigesetze der Länder verweisen darüber hinaus ebenfalls für die gerichtliche Kontrolle von Freiheitsentziehungen auf das FEVG (mit Ausnahme Niedersachsens, das über das NdsFGG direkt auf das FGG des Bundes verweist, und Baden-Württemberg, das ebenfalls nur auf das FGG verweist), so daß der gesamte Bereich freiheitsentziehender Maßnahmen der Bundes- und Landespolizeibehörden dem Geltungsbereich der Verfahrensvorschriften von FGG und FEVG unterliegt.

Der Sache nach handelt es sich um staatliche Eingriffe in die grundrechtlich geschützte Rechtssphäre des einzelnen, die nach der üblichen Rechtssystematik eigentlich dem Verwaltungsrecht und der Verwaltungsprozeßordnung unterliegen. Die Zuweisung an die ordentliche Gerichtsbarkeit ist allein deswegen erfolgt, weil an den Amtsgerichten (im Gegensatz zu den Verwaltungsgerichten) durchgängig ein richterlicher Eildienst vorhanden sein sollte und weil widersprüchliche Parallelentscheidungen des Eilrichters am ordentlichen Gericht einerseits, des Verwaltungsgerichtes im nachträglichen Rechtsschutz andererseits vermieden werden sollten.

3. Anwendung des FGG im Polizeirecht

Schon bisher ist das FGG nicht nur auf zivile Rechtsbeziehungen der Bürger untereinander und der staatlichen Sicherungsfunktion für besonders bedeutsame Akte des Privatrechtsverkehrs anwendbar, sondern auch im Polizeirecht.

Traditionell gilt dies z. B. für die Richterentscheidung bei präventivpolizeilichen Wohnungsdurchsuchungen (vgl. z. B. § 46 BPolG, 59 Abs. 5 SOG MV. Hier verlangt Art. 13 Abs. 2 GG eine (vorherige) Richterentscheidung. In Ermangelung einer anderen verfahrensrechtlichen Zuweisung und wegen der Sachkompetenz der Zivilrichter aus den Wohnungsdurchsuchungen im Rahmen der Zwangsvollstreckung, der Zuständigkeit für Räumungsverlangen von Wohnraum usw. und wegen des geregelten richterlichen Bereitschaftsdienstes obliegt nach den gegenwärtigen Polizeigesetzen dieser Richtervorbehalt der ordentlichen Gerichtsbarkeit, hier also dem Zivil- bzw. FGG-Richter, soweit es sich nicht um Eingriffe im Ermittlungsverfahren handelt, die der StPO und damit dem Strafrichter (als Ermittlungsrichter) unterliegen.

Aus der Neuregelung einiger Landespolizeigesetze und der Ausdehnung präventivpolizeilicher Befugnisse ergibt sich eine weitere Ausweitung der Entscheidungskompetenzen der ordentlichen Gerichte im FGG-Verfahren bei polizeilichen Überwachungsmaßnahmen:

- Einsatz technischer Mittel zur Überwachung von beruflichen Vertrauensverhältnissen (§ 34 Abs. 3 SOG MV)
- Telefonüberwachungsmaßnahmen ( §§ 34 a Abs. 3, 34 Abs. 3 SOG MV)
- Wohnraumüberwachung (§ 34 b Abs. 5 SOG MV)
- polizeiliche Beobachtung (§ 35 SOG MV)

Bei all diesen Maßnahmen handelt es sich nicht mehr um gleichrangige Beziehungen zwischen Bürgern, die einen staatlichen Rahmen benötigen (wie z.B. Nachlaßsachen, Registersachen, Kindschafts- und Vormundschaftssachen, Versorgungsausgleich), sondern um hoheitliche Eingriffe des Staates in die bürgerliche, verfassungsrechtlich geschützte Freiheitssphäre.

4. Anforderungen an eine Neuregelung des Verfahrensrechtes für Freiheitsentziehungen und andere präventivpolizeiliche Eingriffe

Eine Neuregelung des Verfahrensrechtes sollte eine klare Trennung der Regelungsbereiche herbeiführen, etwa durch ein besonderes Verfahrensrecht für präventivpolizeiliche Eingriffe, das den besonderen verfassungsrechtlichen Anforderungen Rechnung trägt.

Weitere gesetzgeberische Ziele - auch wegen der Vorbildfunktion eines Bundesgesetzes für landesrechtliche Regelungen und wegen vielfacher Verweise des Landesrechtes auf FGG und FEVG - wären

- Transparenz des Verfahrens, bürgerfreundliche Regelungen
- Umsetzung verfassungsrechtlicher Anforderungen in einfach-gesetzliche Verfahrensregelungen
- Klärung und Vereinheitlichung von Zweifelsfragen und Überschneidungen betroffener Rechtsgebiete (hier: Verwaltungs- und Verfassungsrecht, Strafprozessrecht)

a) Anforderungen des Bundesverfassungsgerichtes
In den vergangenen Jahren hat sich in verschiedenen Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes gezeigt, daß offenbar die verfahrensrechtlichen Sicherungen des FGG/FEVG nicht ausreichend sind oder daß die Richter der ordentlichen Gerichte mangels eigener intensiver Kenntnisse im Ausländer- und Polizeirecht von der Materie überfordert sind, die notwendige Grundrechtssicherung zu gewährleisten:

- B. v. 26.06.1997 - 2 BvR 126/91 - und B. v. 03.02.1999 - 2 BvR 803/97 - zur Justiziabilität erledigter polizeilicher Freiheitsentziehungen
- B. v. 05.12.2001 - 2 BvR 527/99 u.a. - zum Rechtsschutz bei erledigter Abschiebehaft
- B. v. 15.05.2001 - 2 BvR 2292/00 - zum Richtervorbehalt, zum „Unverzüglichkeitsgebot“ und zum richterlichen Bereitschaftsdienst bei Abschiebehaft
- B. v. 26.10.2004 - 1 BvR 1726/01 - zu versammlungsrechtlichen Vorfragen bei Gewahrsam, der auf Nichtbefolgung eines Platzverweises gestützt wird (als Beispiel für die besondere Bedeutung verwaltungs- und verfassungsrechtlicher Fragen bei präventivpolizeilichen Freiheitsentziehungen)
- B. v. 13.12.2005 - 2 BvR 44/705 - zur Richtervorbehalt, zur richterlichen Aufklärungspflicht, zu den Arbeitsabläufen und Dokumentationspflichten von Polizei und Gericht, zum richterlichen Bereitschaftsdienst und Beschleunigungsgebot, zur Justiziabilität der Rechtmäßigkeit rechtswidriger Behandlung im Gewahrsam sowie zum effektiven Rechtsschutz
- B. v. 02.06. 2006 - 2 BvR 2118/05 u.a. sowie B. v. 12.06.2006 - 2 BvR 1305/05 - zur Gewährleistung des Richtervorbehaltes bei polizeilicher Freiheitsentziehung und zum effektiven Rechtsschutz gegen den Gewahrsamsvollzug

Die Entscheidungen vom 13.12.2005, 02.06. und 12.06.2006 betreffen polizeiliche Freiheitsentziehungen bei Massenprotesten zeigen die weit über den Regelungsbereich der freiwilligen Gerichtsbarkeit hinausgehende Bedeutung des richterlichen Verfahrens im Zusammenhang mit dem Richtervorbehalt.

Das Bundesverfassungsgericht hat in der Grundsatzentscheidung vom 13.12. 2005 ausgeführt: „ Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG bezeichnet die Freiheit der Person als „unverletzlich“. Diese verfassungsrechtliche Grundentscheidung kennzeichnet das Freiheitsrecht als ein besonders hohes Rechtsgut, in das nur aus wichtigen Gründen eingegriffen werden darf….

Die formellen Gewährleistungen des Art. 104 GG stehen mit der materiellen Freiheitsgarantie des Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG in unlösbarem Zusammenhang…. Alle staatlichen Organe sind verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, daß der Richtervorbehalt als Grundrechtssicherung praktisch wirksam wird. Für den Staat folgt daraus die verfassungsrechtliche Verpflichtung, die Erreichbarkeit des zuständigen Richters zu gewährleisten und ihm auch insoweit eine sachangemessene Wahrnehmung seiner richterlichen Aufgaben zu ermöglichen. Die Erreichbarkeit des zuständigen Richters ist dabei zur Tageszeit stets zu gewährleisten. Ein richterlicher Bereitschaftsdienst zur Nachtzeit ist demgegenüber von Verfassungs wegen erst dann gefordert, wenn hierfür ein praktischer Bedarf besteht, der über den Ausnahmefall hinausgeht.

Die Freiheitsentziehung erfordert nach § 104 Abs. 2 S. 1 GG grundsätzlich eine vorherige richterliche Anordnung. Eine nachträgliche richterliche Entscheidung, deren Zulässigkeit Art. 104 bs. 2 S. 2 GG voraussetzt, genügt nur, wenn der mit der Freiheitsentziehung verfolgte verfassungsrechtlich zulässige Zweck nicht erreichbar wäre, sofern der Festnahme die richterliche Entscheidung vorausgehen müßte. Art. 104 Abs. 2 S. 2 GG gebietet in einem solchen Fall, die richterliche Entscheidung unverzüglich nachzuholen. „Unverzüglich“ ist dahin auszulegen, daß die richterliche Entscheidung ohne jede Verzögerung, die sich nicht aus sachlichen Gründen rechtfertigen läßt, nachholt werden muß (vgl. BVerfGE 105, 239, 249)….“

Bedeutsam für eine Neuregelung des gerichtlichen Verfahrens sind darüber hinaus alle Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichtes aus jüngster Zeit zu Maßnahmen im Ermittlungsverfahren nach der StPO, die unter Richtervorbehalt stehen, wie Wohnungsdurchsuchung, Telefon- und Wohnraumüberwachung (s. z.B. B. v 05.12.2002 - 2 BvR 1028/02 -, B. v. 08.04.2004 - 2 BvR 1821/04, B. v. 13.11.2005 - 2 BvR 728/05 -, B. v. 03.07.2006 - 2 BvR 2030/04 und B. v. 07.09.2006 - 2 BvR 1219/05 zu den Anforderungen an einen richterlichen Durchsuchungsbeschluss; B. v. 19.12.2004 - 2 BvR 1451/04 - zum Verfahren nach § 98 Abs. 2 StPO analog; B. v. 12.04.2005 .- 2 BvR 1027/02 zur Grundrechtsrelevanz der Beschlagnahme von PC und Datenträgern; U. v. 02.03.2006 = NJW 2006, 976 zum Schutz von Kommunikationsdaten bei Wohnungsdurchsuchung und zur Verhältnismäßigkeit; B. v. 23.01.2004 - 2 BvR 1109/01 zu erledigter Durchsuchung und der Notwendigkeit „konkreter Tatsachen“ bei „Gefahr in Verzug“; B v. 05.02.2004 - 2 BvR 1621/03 zum Rechtlichen Gehör bei Wohnungsdurchsuchung und zur Begründung des Tatverdachtes; B .v. 14.01.2005 - 2 BvR 983/04 zur richterlichen Sachverhaltsaufklärung bei Freiheitsentziehung; B. v. 28.09.2006 - 2 BvR 876/06 zum Richtervorbehalt bei Durchsuchung; B. v. 10.10.20006 - 2 BvR 1141/05 zur Verhältnismäßigkeit bei der Durchsuchung einer Anwaltskanzlei).

In diesen Entscheidungen hat das Bundesverfassungsgericht in den letzten Jahren ebenfalls die Bedeutung der Verfahrensregelungen für die materiellen Freiheitsgarantien betont. Die Vielzahl der stattgebenden Entscheidungen weist auf fehlende Rechtsklarheit bei den einschlägigen Verfahrensregeln hin und/oder auf die Überforderung der Instanzgerichten bei der Entscheidung grundrechtsrelevanter Fragen im Ermittlungsverfahren.

Auch im Regelungsbereich der StPO hat sich gezeigt, dass eindeutige Verfahrensregelungen fehlen und rechtsstaatliche Sicherungen unmittelbar aus der Verfassung hergeleitet werden müssen, dass Ermittlungsrichter häufig ohne besondere gesetzliche Regelung die Bedeutung der Freiheitsgrundrechte und der zu ihrem Schutz ergangenen verfassungsrechtlichen Verfahrenssicherungen verkennen. In der Rechtspraxis hat sich gezeigt, daß der vom BGH und BVerfG gewiesene Weg der nachträglichen Rechtmäßigkeitskontrolle erledigter Eingriffe im Ermittlungsverfahren „analog § 98 StPO“ den Instanzgerichten häufig nicht einmal bekannt ist (vgl. hierzu BGH, B. v. 05.08. 1998 NStZ 1999,200; B. v. 25.08.1999; BGHSt 45, 183 ff.; BVerfG NJW 1997, 2165).

Verfahrensregelungen für das Verfahren „analog § 98 Abs. 2 StPO“ fehlen dort gänzlich, es ist nicht einmal die Stellung der Beteiligten geklärt, wenn ein Ermittlungsverfahren eingestellt wurde, der Betroffene also nicht mehr „Beschuldigter“ oder „Tatverdächtiger“ ist. Ungeklärt bzw. umstritten sind auch Rechtsweg und dementsprechend das anzuwendende Verfahren für ED-Behandlungen nach § 81 b, 2. Alt. StPO (vgl . hierzu VG Berlin, B. v.28.03 2006 - 1 A 152.05) und zur Anfechtung von DNA-Analysen (vgl. z.B. OLG Karlsruhe, NJW 2002, 3117 gegen KG Berlin, B. v. 17.04.2001) deren grundrechtsrelevanter Charakter offenkundig ist.

Auch dies belegt die bisherige Unzulänglichkeit der vorhandenen Verfahrensregelungen und spricht für eine einheitliche, klare Kodifzierung des Verfahrens für polizeiliche Eingriffe, die unter Richtervorbehalt stehen, und andere (erledigte) grundrechtsrelevante Eingriffsmaßnahmen im Ermittlungsverfahren.

b) Transparenz des Verfahrens, Beseitigung von Unklarheiten
Überschneidungen des Regelungsbereichs der verwaltungsrechtlichen Vorschriften und der Verfahrensordnung der Freiwilligen Gerichtsbarkeit führen darüber hinaus zu Unklarheiten.
Ungeklärt und bundesweit unterschiedlich beantwortet wird z.B. die Frage, ob nach Beendigung der Freiheitsentziehung, die auf einem Richterbeschluss beruht, die Überprüfung im Beschwerdeverfahren (also in 2. Instanz mit Verlust einer Tatsacheninstanz) stattfindet, oder ob das nachträgliche Feststellungsverfahren gesondert (in einem nachträglichen Feststellungsverfahren in 1. Instanz, beim selben Gericht oder beim Verwaltungsgericht) anhängig gemacht werden muss, und ob dies unterschiedlich zu beurteilen ist je nachdem, ob der Richterbeschluss im Eilverfahren bereits eine Aussage zur anfänglichen Zulässigkeit der Freiheitsentziehung vom polizeilichen Zugriff bis zur Richterentscheidung trifft. Die Beantwortung dieser „Rechtsmittelkonkurrenz“ betrifft einen Kernbereich des „effektiven Rechtsschutzes“ (Art. 19 Abs. 4 GG). Für die Beschwerde gilt eine Frist von 2 Wochen, während für das nachträgliche Feststellungsverfahren keine Frist oder eine Monatsfrist (Niedersachsen, Berlin, Bayern) gilt.

Klärungsbedürftig ist auch die Frage des Fristenlaufes bei unterbliebener Rechtsmittelbelehrung. Zwar schreiben die Polizeigesetze eine Belehrung über den Grund der Maßnahme vor, dies folgt auch aus dem Prinzip des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) und dem Rechtsstaatsgebot (faires Verfahren), jedoch sind die Rechtsfolgen der unterbliebenen Belehrung weder im FGG noch im Reformentwurf zufriedenstellend geregelt. Wünschenswert wäre eine Übernahme der Regelung in § 58 VwGO (so wohl LG Lüneburg, B. v. 15.08.2005 - 10 T 24/04), während nach anderer Auffassung nur die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist (so KG Berlin, B. v. 27.06.2003 - 25 W 58/02). Ein Antrag auf Wiedereinsetzung ist frist- und formgebunden, daher dem Bürger schwer zugänglich und mit mannigfachen Fehlerquellen versehen, die den „effektiven Rechtsschutz“ erschweren.

In der Rechtspraxis hat sich außerdem gezeigt, dass die Gerichte der freiwilligen Gerichtsbarkeit mit verwaltungsrechtlichen Fragestellungen und den verfassungs-rechtlichen Anforderungen an Sachverhaltsaufklärung und Entscheidungsbegründungen im Polizeirecht vielfach überfordert sind (s. die umfangreichen Probleme der Gerichte mit häufigen Rückverweisungen an Vorinstanzen in der Bearbeitung polizeilicher Freiheitsentziehungen in Niedersachsen im Zusammenhang mit den präventivpolizeilichen Freiheitsentziehungen bei Massenprotesten gegen Castor-Transporte seit 2001 - dort wurde zunächst die Berücksichtigung in der Geschäftsverteilung und dann im Arbeitspensum der Richter versäumt).

c) Vereinheitlichung des Verfahrensrechtes, Klärung von Überschneidungen
Bundesweit regeln die Polizeigesetze der Länder die Zuständigkeit der Ordentlichen Gerichte nach dem FEVG/FGG und der Verwaltungsgerichte nach VwGO sowie die jeweiligen Verweisungen und deren Auslegung uneinheitlich:

Anerkannt ist, dass wegen der besseren Erreichbarkeit eines Eilrichters die Eilzuständigkeit während andauernder Freiheitsentziehung bei den ordentlichen Gerichten liegt, dies ist in allen Polizeigesetzen so geregelt.

Bis zum „Hamburger Kessel“ im Jahre 1986 (LG Hamburg, NVwZ 1987, 834) war bundesweit aber auch anerkannt, daß die nachträgliche Feststellung der Rechtswidrigkeit von Freiheitsentziehungen über § 40 VwGO den Verwaltungsgerichten zugewiesen ist. Nachdem bayrische Gerichte (VG Regensburg BayVBl 1987, 505 und VGH München, BayVBl. 1988, 246, bestätigt von BVerwG, NJW 1989, 1048) die Möglichkeit widersprüchlicher Entscheidungen verschiedener mit der Sache befasster Gerichte thematisiert haben, weist ein Teil der Polizeigesetze nunmehr auch die nachträgliche Entscheidung über die Rechtswidrigkeit einer Freiheitsentziehung den ordentlichen Gerichten zu (so ausdrücklich § 19 Abs. 2 NdsSOG, § 31 Abs. 2, 3 BlnASOG, Art. 18 Abs. 2 BayPAG), während andere ausdrücklich den Verwaltungsrechtsweg beibehalten (§ 13 a HmbSOG, ebenso aufgrund der Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte Bremen, Hessen, Thüringen; in Baden-Württemberg gilt dies nur, wenn noch keine Richterentscheidung ergangen ist). In anderen Bundesländern ist die Abgrenzung unklar (z.B. nach § 36 NW PolG: Verwaltungsgericht, wenn während der Freiheitsentziehung noch keine Richterentscheidung ergangen ist oder wenn der Antrag auf Richterentscheidung noch nicht anhängig geworden ist).

Für Freiheitsentziehungen durch die Bundespolizei (nach § 40 BPolG wegen freiheitsentziehender Maßnahmen nach §§ 23 Abs. 3, 25 Abs. 3, 39 oder 43 Abs. 5 BPolG) ist bisher ebenfalls nur die Eilzuständigkeit geregelt und den ordentlichen Gerichten zugewiesen (§ 40 Abs. 2 BPolG). Die nachträgliche Rechtsmäßigkeits-kontrolle ist dort gesetzlich nicht geregelt. Das Bundesverwaltungsgericht leitet die Zuweisung an die ordentlichen Gerichte aus § 13 Abs. 2 FEVG her (BVerwGE 62, 317, kritisch hierzu Donat, Polizeiliche Freiheitsentziehung, Eine Anleitung zum Rechtsschutz, S. 70 ff., 73 ff. und KG Berlin, B. v. 30.08.2002 - 25 W 78/02; OLG Frankfurt,, NVwZ 1998,213; OLG Hamburg, InfAuslR 2002, 28).

Eine weitere Problematik ergibt sich aus Gemengelagen und sog. „Doppelfunktionalität“ polizeilicher Eingriffe, die teils der Gefahrenabwehr dienen, teils der Verfolgung von Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten. „Effektiver Rechtsschutz“ und das Rechtsstaatsgebot verlangen, dass Bürger wissen, auf welche Rechtsgrundlage eine Maßnahme gestützt wird, weil daraus die möglichen Rechtsbehelfe und ihre Erfolgsaussicht folgen. In der Praxis ist dieser Rechtsweg auch qualifizierten Juristen unbekannt. Zur Grundrechtssicherung sollte eine eindeutige Regelung der Überprüfung freiheitsentziehender Maßnahmen und anderer, unter Richtervorbehalt stehender Maßnahmen, jeweils in dem der Sache angemessenen Rechtsweg, aber mit einem einheitlichen, transparenten Verfahrensrecht erfolgen.

d) Sonderregelung für polizeiliches Eingriffsrecht
Die kontinuierliche Vorverlagerung polizeilicher Aufgaben von repressiven Maßnahmen hin zu einer Vielzahl von präventivpolizeilichen Eingriffen hatte gerade in den vergangenen Jahren eine verstärkte Anrufung der Gerichte zur Folge. Massenfreiheitsentziehungen im Zusammenhang mit Castor-Transporten, aber auch mit anderen politischen Protesten (z.B. der Sicherheitskonferenz in München) und ihre gerichtliche Aufarbeitung haben gezeigt, dass klare Verfahrensregelungen im grundrechtsrelevanten Bereich nicht allein dem Richterrecht überlassen bleiben sollten, sondern dem Gesetzgeber obliegen.

Auch der Referentenentwurf bezieht sich in der Begründung auf die Unvollständigkeit und Widersprüchlichkeit der Verfahrensregelungen der freiwilligen Gerichtsbarkeit und die (zu) schwache Ausbildung der rechtsstaatlichen Garantien für die Verfahrensbeteiligten aufgrund eines seinerzeit obrigkeitlichen Denkens (S. 330 des RefE 14.02.2006).

Rechtsstaatliche Verfahrenssicherungen haben gerade im Polizeirecht besondere Bedeutung zur Aufrechterhaltung eines freiheitlichen, rechtsstaatlichen Standards und als begrenzende Regelungen gegen obrigkeitliche Machtausübung. Dies gilt in verstärktem Maße für staatliche Eingriffe in die persönliche Freiheit durch präventiv-polizeiliche Eingriffe im Vorfeld, bei der die Unschuldsvermutung gilt. Präventiv-polizeiliche Eingriffe gehen stets von einer „Gefahr“ aus, also einem Geschehen, bei dem noch nicht feststeht, ob sich die „Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts“ tatsächlich zu einer Rechtsgutverletzung verdichtet. Ebenso steht im Vorfeldbereich niemals fest, ob der als „Störer“ in Anspruch genommen Bürger tatsächlich bei ungehindertem Geschehensablauf „Täter“ geworden wäre.

5. Reformziele

Die Ausdehnung der polizeilichen Vorfeldeingriffe, die verstärkte Inanspruchnahme von Bürgern zur Gefahrenabwehr ohne konkreten schweren Tatverdacht bedingt die Ausweitung der mit dem Richtervorbehalt verbundenen rechtsstaatlichen Sicherungen. Damit Richter den freiheitlichen Verfahrenssicherungen gerecht werden können, benötigen sie klare Handlungsanweisungen im Verfahrensrecht, die bislang in weiten Bereichen nur unmittelbar aus dem Verfassungsrecht selbst abgeleitet werden können und darüber hinaus in verschiedenen Verfahrensordnungen und Verweisungen verstreut und widersprüchlich geregelt sind.

Ein Reformvorhaben sollte sowohl den Bereich des Verfahrens bei Freiheitsentziehungen als auch das Verfahrensrecht für den Richtervorbehalt zur Sicherung anderer verfassungsrechtlicher Freiheitsgarantien insgesamt aus dem FGG herausnehmen und gesondert in Anlehnung an die VwGO regeln.

Rechtsstaatlich wünschenswert wäre wegen der grundrechtlichen Bedeutung (vgl. hierzu die oben zitierten Entscheidungen des BVerfG) jedenfalls:

1. eine klare Zuweisung der nachträglichen Überprüfung der Rechtmäßigkeit präventiv- polizeilicher Freiheitsentziehungen (der Sicherheitsbehörden oder der Ausländerbehörden) und anderer polizeilicher Vorfeldeingriffe unter Richtervorbehalt an die Verwaltungsgerichtsbarkeit wegen der größeren Nähe zu dem betroffenen Rechtsgebiet. Dann würden sich die nachfolgend angesprochenen Themen größtenteils erübrigen, weil die VwGO ausreichend rechtsstaatliche und grundrechtssichernde Verfahrensvorschriften enthält

2. andernfalls
a) eine klare Regelung eines kontradiktorischen Verfahrens - mit den Parteien als „Antragsteller und Antragsgegner“ statt als „Beteiligte“ - mit einer Kostenregelung unter Verweis auf § 104 ff ZPO je nach Unterliegen oder Obsiegen (statt nach „Billigkeit wie in § 13 a FGG)
b) eine Übernahme des § 58 VwGO und klaren Vorschriften zur Rechtsmittelbelehrung bei freiheitsentziehenden Maßnahmen einer Behörde ohne vorherige Richterentscheidung
c) klare Regelungen zur Beiziehung von Verwaltungsvorgängen und Akteneinsichtsrechten der Beteiligten
d) eindeutige Anweisungen an den entscheidenden Richter zum Gang des Verfahrens, zu Aufklärungs- und Begründungspflichten und zur Beschleunigung
e) Vorschriften zu einem Wechsel der Richterzuständigkeit nach Zurückverweisung von einer höheren Instanz

(... Stellungnahme zu den einzelnen Vorschriften des Referentenentwurfs nicht abgedruckt. Anm. der Redaktion.)

* Der Artikel gibt gekürzt die Stellungnahme zum Referentenentwurf zur beabsichtigten Reform des FGG und des FEVG wieder. Der bereits seit Januar 2006 vorliegende Entwurf soll nunmehr beraten und in das Gesetzgebungsverfahren gelangen. Die vollständige Stellungnahme ist hier vom 1. Februar 2007 abrufbar.

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