Der unsichtbare Dritte

Thomas Uwer

I. Nicht-identisches

»Sie wissen das nicht, aber sie tun es.« - Dieser geheimnisvolle kleine Satz aus dem Fetischkapitel des Kapital mag am Anfang stehen, der Umweg sei erlaubt. Denn in dem Zitat verdichtet sich, was Marx als die besondere Qualität des Verhältnisses beschrieb, in das die Menschen zugleich mit der Verwandlung der Produkte ihrer Arbeit (von konkreten Dingen) in Waren eintreten, und das die Grundlage jener gesellschaftlichen Beziehungen bildet, aus denen der moderne Staat hervorgegangen ist. »Die Menschen beziehen [...] ihre Arbeitsprodukte nicht aufeinander als Werte, weil diese Sachen ihnen als bloß sachliche Hüllen gleichartig menschlicher Arbeit gelten. Umgekehrt. Indem sie ihre verschiedenen Produkte einander im Tausch als Werte gleichsetzen, setzen sie ihre verschiedenen Arbeiten einander als menschliche Arbeit gleich. [...] Es steht [...] dem Wert nicht auf der Stirn geschrieben, was er ist. Der Wert verwandelt vielmehr jedes Arbeitsprodukt in eine gesellschaftliche Hieroglyphe«, die es zu entziffern gilt (Marx, 1968a [1867]: 88). Indem die Menschen als Warenbesitzer in Austausch treten, eignen sie einerseits dem konkreten Ding ein abstraktes, gesellschaftliches Verhältnis (den Wert) zu und treten andererseits in ein Verhältnis zueinander, dessen Grund die abstrakte Gleichheit menschlicher Arbeit ist. Diese »Gleichheit der menschlichen Arbeiten« nun »erhält die sachliche Form der gleichen Wertgegenständlichkeit der Arbeitsprodukte [...] Das Geheimnisvolle der Warenform besteht also einfach darin, dass sie den Menschen die gesellschaftlichen Charaktere ihrer eignen Arbeit als gegenständliche Charaktere der Arbeitsprodukte selbst, als gesellschaftliche Natureigenschaften [Herv. d. A.] dieser Dinge zurückspiegelt, daher auch das gesellschaftliche Verhältnis der Produzenten zur Gesamtheit als ein außer ihnen existierendes gesellschaftliches Verhältnis von Gegenständen.«

Das Geheimnis der Warenform ist also - wie jenes der Religion - eines der Dingwerdung des Un(be)greifbaren. In der Warenform erscheinen abstrakte gesellschaftliche Beziehungen als scheinbar gegenständliche, das konkret Ungleiche als gleich1, das vermittelte als unmittelbares, als sächliches Verhältnis. Der Tisch ist nicht ein Tisch, ein nützliches Ding mit vier Beinen, sondern vielmehr ein »Werthding«, dem ein nicht-dingliches, ein gesellschaftliches Verhältnis anhaftet, das zugleich nur »verschleiert« erscheint. Denn »die Formen, welche Arbeitsprodukte zu Waren stempeln [...], besitzen bereits die Festigkeit von Naturformen des gesellschaftlichen Lebens, bevor die Menschen sich Rechenschaft zu geben suchen nicht über den historischen Charakter dieser Formen, die ihnen vielmehr bereits als unwandelbar gelten, sondern über deren Gehalt« (Marx, 1968b [1867]: 89 f.).

Die Menschen tun das, sie wissen es aber nicht, bzw., wie es in Lohnarbeit und Kapital ungleich schöner formuliert steht: »Ein Neger ist ein Neger. In bestimmten Verhältnissen wird er erst zum Sklaven. Eine Baumwollspinnmaschine ist eine Maschine zum Baumwollspinnen. Nur in bestimmten Verhältnissen wird sie zu Kapital. Aus diesen Verhältnissen herausgerissen, ist sie so wenig Kapital, wie Gold an und für sich Geld oder der Zucker der Zuckerpreis ist« (Marx, 1968 [1849]: 407 f., Hervorh. im Orig.).

Was nun hat der Zuckerpreis, was haben der Tisch und die Marxsche Theorie der Warenform mit der aktuellen Feindrechtsdebatte zu tun? Zunächst dies: Sie weisen auf das hin, was sie nicht zu bieten haben. Die hier vermittelte Einsicht nämlich, dass hinter den als ewig und natürlich sich darstellenden (Wert) Dingen sich die Gesamtheit der abstrakten gesellschaftlichen Verhältnisse (der Warenhüter zueinander) verbirgt, hat wenig gemein mit der trivialen Feststellung, unsere Welt sei »nur« ein Produkt »gesellschaftlicher Bedingungen«, wie auch das »Geheimnis des Werthausdrucks« sich nicht in jenem in der Rede vom »kleinen Mann« anklingenden Verdacht erschöpft, hinter jedem Ereignis stehe jemand, der es willentlich lenkt und daran profitiert. Dementsprechend geht es hier nicht – um eine Variante der Kritik am Feindstrafrechtsbegriff aufzugreifen –, um den Nachweis, dahinter verberge sich die Herrschaftsstrategie einer globalen Machtelite,2 die mit Guantánamo Bay das Role Modell für einen neuen Krieg gegen die Verdammten dieser Erde geschaffen habe. Wer die Anschläge von New York und Washington, Madrid und London, aber auch bereits die im Vergleich dazu unspektakulär erscheinenden, weil beinahe alltäglichen Anschläge in Bagdad oder (während der zweiten Intifada) Tel Aviv linear auf einen Nord-Süd-Konflikt herunterrechnet, vermag wesentliche Merkmale islamistischen Terrors kaum zu erfassen; nicht nur, weil dessen Protagonisten vielerorts selbst einen erbarmungslosen »Krieg gegen die Armen« führen,3 sondern weil damit zugleich eine erneute Verdinglichung, und also Verschleierung einhergeht. Dass es andererseits Günther Jakobs überhaupt vorrangig darum gelegen sei, ein Instrumentarium zur Bewältigung einer aus internationalen Ungleichverhältnissen zwischen Zentrum und Peripherie hervorgehenden Bedrohung zu entwickeln, ist reine Unterstellung. Günther Jakobs ist nicht der intellektuelle Arm der US Air Force. Wenn er dennoch manchem so erscheint, und nicht lediglich seinen Thesen mithilfe eines aktuellen Anlasses zu Popularität verholfen wurde, dann ganz im oben zitierten Sinne - ohne es zu wissen.

Dass sich dennoch hinter der Hieroglyphe »Feindstrafrecht« wie hinter dem Wertding Tisch abstrakte gesellschaftliche Verhältnisse verbergen - die zugleich immer auch Ungleichverhältnisse sind - ist der zweite entscheidende Hinweis, den die Theorie der Warenform liefert. Konkret: Wenn Jakobs von Feinden schreibt, so verdichten sich darin gleichfalls Vorstellungen, die weit über den Rahmen der strafrechtstheoretischen Auseinandersetzung hinaus weisen. Denn indem er den Feind markiert, zeichnet er zugleich ein Bild des Bürgers. So sehr sich Jakobs auch darum bemühen mag, seine Thesen alleine aus einer Theorie der Normgeltung heraus zu begründen, kann er doch der Ausblicke auf eine gesellschaftliche Realität sich nicht enthalten, wie sie sich ihm präsentiert. Es ist - dies sei vorweggenommen - eine feindselige Welt, eine »Gesellschaft, der die Stützungen einer staatskonformen Religion ebenso abhanden gekommen sind wie diejenigen der Familie und in welcher die Nationalität als eine eher zufällige Eigenschaft verstanden wird, [sie] läßt den einzelnen zahlreiche Möglichkeiten, am Recht vorbei eine Identität aufzubauen, jedenfalls mehr, als es eine stärker bindende Gesellschaft bieten könnte. Hinzu kommt die Sprengkraft so genannter Multikulturalität - ein schieres Unding...« (Jakobs, 2000a: 52 f.).

Nicht die juristische Argumentation Jakobs, sondern die Beschaffenheit jener gesellschaftlichen Normalität, die zu verteidigen das Feindrecht antritt, soll Gegenstand der Analyse sein. Sie wird definiert vermittelst dessen, was nicht sein darf, und verdichtet sich in den Anforderungen, welche die Zwangsanstalt Staat an das Individuum richtet. Panoramabilder wie obiges einer aus den Fugen geratenen, von Fahrraddieben,4 Terroristen und nomadisierenden5 Teufeln durchzogenen Welt werden lediglich als ergänzende Illustrationen des konstatierten Ausnahmezustandes gewertet, der wiederum in der Fortentwicklung der Marxschen Warentheorie sich Lukacs6 zufolge zum Recht verhält, wie die Krise zur Ökonomie: Beide gehören konstitutiv zueinander. Weil das Geheimnis der Warenform drittens jenes der Verbindung konkreter Dinglichkeit mit abstraktem Wert, von Identischem mit Nicht-identischem, Unmittelbarem mit Vermitteltem ist, berührt es genau hier den Kern der Auseinandersetzung mit dem so genannten Feindstrafrecht. Übersetzt man nämlich »identisch und nicht-identisch«, »vermittelt und unvermittelt« in Gewalt und Gesetz, bzw. Souveränität und Freiheit, so stößt man unvermittelt auf einen grundlegenden Widerspruch rechtsstaatlicher Ordnung:7 Dass bürgerliches Recht nicht ohne Gewalt, Gesetz nicht ohne einen (staatlichen) Souverän auskommt, Souveränität und Gewalt zugleich aber in Gegensatz zu beiden stehen. »Beide Elemente, Souveränität und Rule of Law bzw. Rechtsstaatlichkeit, sind konstitutiv für den modernen Staat. Beide Elemente aber sind nicht zu versöhnen, denn die höchste Macht und das höchste Recht können nicht gleichzeitig in einer gemeinsamen Sphäre verwirklicht werden. Dort, wo die Souveränität des Staates herrscht, kann es keinen Platz für die Geltung des Rechts geben.

Wo immer ein Versuch der Versöhnung gemacht wird, verstrickt man sich in unlösbare Widersprüche. Wenn umgekehrt die Herrschaft des Staates als identisch mit der Herrschaft des Rechts behauptet wird, dann kann man den Staat nicht als souveräne und autonome Körperschaft konzipieren, der von den vorhandenen sozialen Kräften unabhängig sein soll« (Neumann, 1980 [1937]: 16). Insofern hinterlässt der bürgerliche Rechtsstaat zwangsläufig eine Lücke dort, wo Recht und Souverän scheinbar auseinander fallen. Er verdrängt, mit der Forderung, dass nicht Menschen, sondern Gesetze herrschen sollen, das, was den Staat ausmacht - die Fähigkeit zur Gewalt -, schafft es jedoch nicht ab. Hinter der Hieroglyphe Gesetz verbirgt sich lediglich der Souverän, hinter dem Recht steht, verschleiert, die Gewalt. Der »Ausnahmezustand« ist dementsprechend der Zustand, in dem die Gewalt hinter dem Recht hervortritt und der Staat als Souverän sichtbar wird.8 Der dem Rechtsstaat innewohnende, aber verdrängte Widerspruch steigt auf und wird zugunsten der Gewalt gelöst.

II. Non veritas sed auctoritas facit legem

»In der entscheidenden Situation gehe es nicht um Begriffe, sondern um die 'konkrete Anwendung'; darum, wer im Konfliktsfall entscheidet, worin das öffentliche oder staatliche Interesse, die öffentliche Sicherheit und Ordnung, le salut public usw. besteht. Der Ausnahmefall, der in der geltenden Rechtsordnung nicht umschriebene Fall, kann höchstens als Fall äußerster Not, Gefährdung der Existenz des Staates oder dergleichen bezeichnet, nicht aber tatbestandsmäßig umschrieben werden. [...] Es kann weder mit subsumierbarer Klarheit angegeben werden, wann ein Notfall vorliegt, noch kann inhaltlich aufgezählt werden, was in einem solchen Notfall geschehen darf...« (Schmitt, 2004 [1922]: 13 f.).

So übersetzte Carl Schmitt die berühmte Passage aus Thomas Hobbes Leviathan. Schmitt, der den Normalfall des Staates durch den Ausnahmezustand zu erklären suchte9, stieß vor einem gänzlich verschiedenen historischen Hintergrund auf den selben Widerspruch zwischen Recht und Gewalt, der den aktuellen Feindstrafrechtsthesen zugrunde liegt: Dass man nämlich, »wenn man nicht untergehen will« (Jakobs, 2004a), den »Feinden« gegenüber nicht Recht, sondern Gewalt anwenden »muss« (Hervorh. im Original). Beide, Schmitt und Jakobs, setzen einen bei Hobbes entlehnten Naturrechtsbegriff voraus, dessen »Ausgangspunkt [...] die Angst des Naturzustandes« (Schmitt, 1982 [1938]: 47) ist, bzw. die »normativ grenzenlose und nur durch die physische Gewalt jedes einzelnen begrenzte Freiheit [...], zu tun und zu lassen, was man will, so man nur kann.« (Jakobs, 2004a) Beide räumen der Unterscheidung zwischen Freund und Feind, bzw. Bürger und Feind, eine existentielle Bedeutung ein. Und beide kommen dennoch zu (scheinbar) unterschiedlichen Ergebnissen. An keiner Stelle zitiert Jakobs Carl Schmitt, aber an jeder Stelle scheint er hervor. Er ist der unbekannte Dritte, die Leerstelle bei Jakobs, die es zu füllen gilt, weil in ihr nicht nur seine Person, sondern auch das Ergebnis seiner Schriften verschwindet. Denn mit Carl Schmitt unterschlägt Jakobs auch die zentrale Frage, wer es denn ist, der in Bürger und Feinde scheidet. Oder anders formuliert, er beruft sich zwar auf Hobbes und sein »autoritas non veritas facit legem«, vergisst aber - ob bewusst oder unbewusst - das Entscheidende zu bestimmen, wer oder was »autoritas« ist.

Ganz anders Schmitt: Mit dem einleitenden Satz zu seiner Politischen Theologie von 1922 - »souverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet« - stellt er die Frage nach der Souveränität ins Zentrum seiner Arbeit, zu einem Zeitpunkt, als über den Ausnahmezustand in Deutschland zumindest vorerst entschieden schien. Er formulierte damit die Gegenposition zur (später unter diesem Titel verfassten) reinen Rechtslehre Hans Kelsens,10 die Staat und Rechtsordnung radikal gleichsetzte. Während Kelsen (den Schmitt als »Jude Kelsen« denunzierte) forderte, dass »der Souveränitätsbegriff [...] radikal verdrängt werden« (Gross, 2000: 245)11 müsse, und eine »Staatslehre ohne Staat« formulierte, in welcher »der Souverän nicht als Substanz [...] sondern als eine Funktion vorzustellen« (Gross, 2000: 245) war, hält Schmitt mit Hobbes dagegen, dass die Rechtsidee sich nicht aus sich selbst heraus umsetzen könne. »Autoritas non veritas facit legem« - die Autorität beweise, dass sie, um Recht zu schaffen, nicht Recht zu haben braucht (vgl. Schmitt, 2004 [1922]). Im Ausnahmezustand entscheide nicht Recht, sondern die Gewalt. Der Souverän trete hinter der Rechtsordnung hervor. Er »entscheidet sowohl darüber, ob der extreme Notfall vorliegt, als auch darüber, was geschehen soll, um ihn zu beseitigen. Er steht außerhalb der normal geltenden Rechtsordnung und gehört doch zu ihr...« (Schmitt, 2004 [1922]: 14).

Schmitt greift den Widerspruch auf, vermag gleichwohl nicht ihn auszuhalten, sondern löst ihn sofort wieder zugunsten des Souveräns auf. »Der Staat als die maßgebliche politische Einheit hat eine ungeheure Befugnis bei sich konzentriert: die Möglichkeit Krieg zu führen und damit offen über das Leben von Menschen zu verfügen. [...]

Die Leistung eines normalen Staates besteht aber vor allem darin, innerhalb des Staates und seines Territoriums eine vollständige Befriedung herbeizuführen, 'Ruhe, Sicherheit und Ordnung' herzustellen und dadurch die normale Situation zu schaffen, welche die Voraussetzung dafür ist, dass Rechtsnormen überhaupt gelten können, weil jede Norm eine normale Situation voraussetzt und keine Norm für eine ihr gegenüber völlig abnorme Situation Geltung haben kann. Diese Notwendigkeit innerstaatlicher Befriedung führt in kritischen Situationen dazu, dass der Staat als politische Einheit von sich aus, solange er besteht, auch den 'inneren Feind' bestimmt. In allen Staaten gibt es deshalb in irgendeiner Form das, was das Staatsrecht der griechischen Republiken als Politik-Erklärung, das römische Staatsrecht als hostis-Erklärung kannte, schärfere oder mildere, ipso facto eintretende oder auf Grund von Sondergesetzen justizförmig wirksame, offene oder in generellen Umschreibungen versteckte Arten der Ächtung, des Bannes, der Proskription, Friedloslegung, hors-la-loi-Setzung, mit einem Wort, der innerstaatlichen Feinderklärung« (Schmitt, 2002 [1932]: 46 f.).

Damit ist zugleich der Kern von »Politik«, also auch von staatlicher Organisation, für Schmitt bestimmt. Er liegt in der ursprünglichen Unterscheidung zwischen Freund und Feind: »Souverän ist, wer über den Ausnahmezustand entscheidet« (Schmitt, 2004 [1922]: 11), bzw. wer in der entscheidenden Situation dem Feind den Krieg erklärt und ihn vernichtet. Der liberale Rechtsstaat hingegen ist nicht nur unfähig, den Feind mit rechtlichen Mitteln zu vernichten, sondern den Ausnahmezustand überhaupt wahrzunehmen (vgl. Schmitt, 2004 [1922]: 18 ff.).12 Die Verbindlichkeit einer politischen Entscheidung leitet sich demnach aus keiner höheren Wahrheit her als der Autorität des Souveräns selbst. Gesetze gelten nicht aufgrund ihres Wahrheitsbezugs, sondern einzig kraft der Anerkennung der rechtsetzenden Instanzen (vgl. ebd.). Weil dies zugleich das Wesen der Politik darstelle, ist die Feinderklärung kein Instrument, das lediglich für den Notstand aufbewahrt wird, sondern konstituierend für den Staat schlechthin. »Der 'Ausnahmezustand' ist der Zustand, in dem die Gefahr abgewendet werden muss. Da die Gefahr permanent ist, wird der 'Ausnahmezustand' zum Dauerzustand - was paradox ist. Da man nicht permanent im Ausnahmezustand verharren kann, muss er immer wieder existentiell durch den 'Entscheidungsakt' erneuert und aufgewertet werden. Das geschieht durch die Unterscheidung von 'Freund' und 'Feind'. Diese Unterscheidung ist das Wesen [...] der 'Politik' und für 'Staat' und 'Souveränität' konstitutiv. Ohne Unterscheidung von Freund und Feind [...] keine Souveränität, kein Staat« (Sombart, 1991: 165).

An diesem Punkt kommen sich die politische Theologie Carl Schmitts und das Feindstrafrecht sehr nahe - und unterscheiden sich doch grundsätzlich. Schmitt ist vom Nicht-identischen des Rechts abgestoßen. Der liberale Rechtsstaat verschleiere nicht nur die ihm innewohnende Gewalt des Souveräns, er mache vielmehr die souveräne Entscheidung über Freund und Feind unmöglich. An die Stelle des Nicht-identischen tritt bei Schmitt daher der Staat, später der Führer und die Volksgemeinschaft. Jakobs steht grundsätzlich vor demselben Problem, vermeidet allerdings den Begriff der Souveränität. Das Recht werde durch die notwendige Gewalt gegenüber Feinden »durchmischt« (Jakobs, 2004a). »Was ich will, ist eine hinreichende Trennung der Normen, die für den Ausnahmefall gelten, und der Normen, die für den Normalfall gelten. Wie die Verfassung ganz klar trennt zwischen einer Normalverfassung und dem, was gilt im Ausnahmefall, so müssen wir auch in unserem Strafrecht trennen, was in unserem Normalfall Strafrecht ist und was wir nehmen im Ausnahmefall. Um den Ausnahmefall als solchen kommen wir allerdings nicht herum.«13 Der hier formulierte Ausnahmezustand ist also kein zeitlich begrenzter, der auf den Normalfall folgt, von einer Regierung verhängt und wieder aufgehoben wird, sondern ein permanenter, der dem Normalfall zur Seite tritt.

Um beide Bereiche, den des Rechts und den der Gewalt, zu trennen, schafft er einen Bereich des Identischen, in dem der Staat unmittelbare Gewalt durch Gewalttätigkeit wird. Denn »Strafe« im Sinne eines »Strafrechts« setze die Existenz einer rechtlich verfassten Gemeinschaft voraus, an der die Einzelnen als »Kommunikationsteilnehmer« partizipieren (Jakobs, 2000a: 50). Gegenüber dem Feind, der sich - durch Verweigerung des kommunikativen Akts - außerhalb der Gemeinschaft stellt, kann Strafe immer nur »Strafe im Naturzustand« sein. »Erstere, die Strafe im Staat, setzt eine bestehende Ordnung voraus, die der Delinquent desavouiert und die durch seine Bestrafung bestätigt wird. Letztere, die Strafe im Naturzustand, ist ein Zwangsmittel gegen den, der sich einer vom anderen gewünschten Ordnung nicht fügt. [...] Die Verwendung des Namens 'Strafe' im Naturzustand suggeriert eine Rechtsförmigkeit, wo es um - vielleicht legitimierbare - Unterwerfung geht...« (Jakobs, 2000a: 55). In diesem Sinne stimmt die Kritik, dass das Feindstrafrecht kein Recht mehr sei - nicht, weil es (möglicherweise) besonders grausam, sondern, weil es unvermittelte Gewalt ist, bzw. weil das (immer nicht-identische) Recht zum Identischen wird. Insofern ist es reine, ungezügelte Macht. Jakobs selbst spricht von »Krieg«.14 Dass hinter dieser Strafgewalt (im besten Falle) ein Staat steht, blendet er hingegen aus und spricht stattdessen undeutlich von »Gesellschaft«. Während das Hobbes'sche Diktum »autoritas non veritas facit legem« im Grundsatz aufrechterhalten wird, wandelt sich doch die Bestimmung der Autorität von der personalen politischen (bei Schmitt: des Staates/des Führers) hin zur überpersonalen, strukturellen eines Rechtssystems. Die Frage nach dem Souverän, der darüber entscheidet, wer als Feind »kaltgestellt«, also vernichtet, werden kann, bleibt nicht nur unbeantwortet, sondern wird auf die »Feinde« selbst abgewälzt: Diese entscheiden, durch Unterwerfung oder Verweigerung, darüber, auf welcher Seite sie stehen - jener des Rechts oder jener der Gewalt.

III. Bürger und Feinde

Wer aber sind diese Feinde? Für Carl Schmitt ist diese Frage oft beantwortet worden: Es waren Liberale, Juden und Frauen,15 bzw. die Bürger eines Staates, den er zutiefst verachtete und der alles zugleich schien, liberal, jüdisch und »weibisch«.16 Dem entgegen stellte Schmitt, der selbst nicht zum Militärdienst taugte, den »Soldaten«, der mehr als jener im engen Sinne des Wortes bezeichnete Kombattant eine umfassende Lebens- und Herrschaftsform darstellt. Der Soldat ist der eigentliche Träger jener souveränen Entscheidung, die als »dezisionistischer Schwerthieb« alle frühen Schriften Carl Schmitts beherrscht:17 »Blut zu vergießen und andere Menschen zu töten« (Schmitt, 2002 [1932]: 36). Der »Diktatur des Dolches«, zitiert Schmitt Donoso Cortés in der Politischen Theologie begeistert, zöge er die »Diktatur des Säbels« vor. Nichts anderes ist gemeint, als die Diktatur, welche die subversiven Umtriebe (der Feinde) aus der Gesellschaft gewaltsam in Schach hält. »Vom 'Dolch im Gewande' der Schillerschen Ballade bis zur 'Dolchstoß-Legende'«, merkt Sombart an, »gehört der Dolch zu den Angstobsessionen der deutschen Männer. [...] Mit dem Säbel wird auf den Stufen des Throns der Staat verteidigt, mit dem Dolch werden die 'parties vitales' des Staates bedroht. [...] Das Bild von der 'Diktatur des Dolches' ist in seiner ganzen Schrecklichkeit das Bild der subversiven Konspiration, der Empörung, des anarchistischen Aufstandes, des Umsturzes, in dem jeder, Mann und Weib, den Dolch im Gewande trägt, um den staatserhaltenden Mächten an die Weichteile zu gehen«18 (Sombart, 1991: 73 f.).

Um das zu verhindern, muss der Staat die »Souveränität« besitzen, zwischen Freund und Feind zu unterscheiden. »Die Unterscheidung zwischen Freund und Feind hat den Sinn, den äußersten Intensitätsgrad einer Verbindung oder Trennung, einer Assoziation oder Dissoziation zu bezeichnen. [...] Der politische Feind braucht nicht moralisch böse, er braucht nicht ästhetisch häßlich zu sein; er muss nicht als wirtschaftlicher Konkurrent auftreten, und es kann vielleicht sogar vorteilhaft scheinen, mit ihm Geschäfte zu machen. Er ist eben der andere, der Fremde, und es genügt zu seinem Wesen, dass er in einem besonders intensiven Sinne existenziell etwas anderes und Fremdes ist, so dass im extremen Fall Konflikte mit ihm möglich sind, die weder durch eine im voraus getroffene generelle Normierung, noch durch den Spruch eines 'unbeteiligten' und daher 'unparteiischen' Dritten entschieden werden können« (Schmitt, 2002 [1932]: 27).

Staatlichkeit zeichnet sich durch die Macht aus, den Feind zu identifizieren, der nicht tatbestandsmäßig umschrieben werden kann. Feindschaft ist die »seinsmäßige Negierung eines anderen Seins« (Schmitt, 2002 [1932]: 33), sie resultiert nicht aus feindseligen Taten, sondern aus dem »Wesen« des Feindes, das ihn außerhalb der Gemeinschaft stellt. Denn im Zentrum aller feindseligen Handlungen steht die »politische Entscheidung, wer der Feind ist, (die) bereits vorliegt« (Schmitt, 2002 [1932]: 34). In der 1933 veränderten Ausgabe desselben Essays19 fährt Schmitt fort: »Der Fremde und Andersgeartete mag sich streng 'kritisch', 'objektiv', 'neutral', 'rein wissenschaftlich' geben und unter ähnlichen Verschleierungen sein fremdes Urteil einmischen. Seine 'Objektivität' ist entweder nur eine politische Verschleierung oder aber die völlige, alles Wesentliche verfehlende Beziehungslosigkeit. Bei politischen Entscheidungen beruht selbst die bloße Möglichkeit richtigen Erkennens und Verstehens und damit auch die Befugnis, mitzusprechen und zu urteilen, nur auf dem existentiellen Teilhaben und Teilnehmen, nur auf der echten participatio. [...] [I]insbesodere kann jeder nur selbst entscheiden, ob das Anderssein des Fremden im konkret vorliegenden Konfliktfall die Negation der eigenen Art von Existenz bedeutet und deshalb abgewehrt oder bekämpft werden muss, um die eigene, seinsmäßige Art von Leben zu retten.« (zit. n. Gross, 2000: 66)

Mit dem Krieg gegen »seinsmäßige« Feinde korrespondiert das von Schmitt dann in Das gute Recht der deutschen Revolution formulierte weitere übergeordnete Ziel der Politik: »Wir schaffen heute zunächst einmal die notwendige Gleichartigkeit; erst dann kann wieder eine vernünftige und gerechte Gleichheit herrschen; erst dann können wieder formale Normen ihren Lauf nehmen, die eine sinnvolle Legalität in sich enthalten. Die deutsche Revolution läßt sich nicht in der Schlinge einer ihr fremden und feindlichen Legalität fangen« (zit. n. Gross, 2000: 68). Gleichartigkeit stellt demnach die Voraussetzung für richtige Kommunikation (»die bloße Möglichkeit des richtigen Erkennens und Verstehens«) dar.

Von Gleichartigkeit hängt zugleich auch die Fähigkeit zur Entscheidung ab. Sie ist bei Schmitt im Anfang noch in einer »echten participatio« begründet, die »nötigenfalls« in Form einer Diktatur hergestellt werden müsse, welche »die Ausscheidung oder Vernichtung des Heterogenen« betreibt (Schmitt, 1991 [1926]: 14). Nach 1933 wird »Gleichartigkeit« mit »Artgleichheit« synonymisiert. Die Entscheidungsgewalt wiederum liegt, wie Schmitt auf dem Deutschen Juristentag am 3. Oktober 193320 darlegte, bei der politischen »Führerschaft«, die aus dem artgleichen Kollektiv entspringt: »Führen ist nicht Diktatur, Führen ist etwas, das auf Artgleichheit zwischen Führer und Gefolgschaft beruht. [...] Führung gibt es nur zwischen Artgleichen... [...] Die Legalität in ihren Grenzen muss wesens- und artgetreu sein« (zit. n. Gross, 2000: 69 ff.).21 Das wiederum ist keine zeittypische Verflachung, sondern lediglich konsequent.

Der Souverän, der über den Ausnahmezustand entscheidet, ist die im Führer inkarnierte Volksgemeinschaft der (Art)Gleichen. Wirkliche Kommunikation gibt es nur innerhalb der Volksgemeinschaft. »Die Volksgemeinschaft als Souverän konstituiert sich darin, dass sie diejenigen identifiziert, die sich nicht mit ihr identifizieren dürfen« (Scheit, 2002), sie aussondert und vernichtet.

Steht bei Schmitt also die Feindschaft zwischen Freund und Feind, bzw. Soldat und Bürger im Zentrum, so wird das Gegensatzpaar bei Jakobs etwas undeutlicher als Bürger und Feind bezeichnet. Lässt sich bei Schmitt - spätestens mit seinen Veröffentlichungen im Nationalsozialismus - recht deutlich herauskristallisieren, wer konkret die Feinde sind, so bedarf es bei Jakobs Feindstrafrechtsthesen einer umständlicheren Herleitung über das, was er nicht ist: Bürger.

Der Bürger ist in erster Linie durch eine »kognitive Erwartung« definiert, welche die Gesellschaft an ihn richtet: »[O]hne kognitive Untermauerung funktioniert eine rechtlich verfasste Gesellschaft nicht, weil in ihr nicht nur heroische Personen ihre Identität bestätigen, sondern auch ängstliche Individuen ein Auskommen finden wollen.« (Jakobs, 2000a: 51) Diese richten in ihrer Gesamtheit die Erwartung der Normtreue an den Einzelnen: »Kein normativer Zusammenhang, und auch der Bürger, die Person im Recht, ist ein solcher, gilt aus sich heraus; er muß vielmehr auch im großen und ganzen die Gesellschaft bestimmen.« (Jakobs, 2004a) Um aber »wirklich werden zu können« bedarf diese Erwartung der Normtreue der »kognitiven Untermauerung« durch den Einzelnen. »Wenn ich ernsthaft damit rechnen muss, in einer Parkanlage verletzt, beraubt und vielleicht sogar getötet zu werden, wird mich auch die Gewissheit, jedenfalls im Recht zu sein, nicht dazu bringen, mich ohne Not in diese Anlage zu begeben. Ohne hinreichende kognitive Sicherheit erodiert die Normgeltung und wird zum leeren Versprechen«. (Jakobs, 2004a: 91) Das Beispiel taucht wiederholt auf,22 führt aber von der eigentlichen Bedeutung dessen weg, was unter »kognitiver Untermauerung« zu verstehen ist: »[N]icht nur die Norm bedarf einer kognitiven Untermauerung, sondern auch die Person. Wer als Person behandelt werden will, muss seinerseits eine gewisse kognitive Garantie dafür geben, dass er sich als Person verhalten wird« (Jakobs, 2000a: 51). Der Einzelne steht also in der Bringschuld: Er muss unter Beweis stellen, dass er die kognitive Garantie normgetreuen Verhaltens zu leisten vermag. Bereits hier springt der Zwang, die Pflicht innerhalb der Zwangsanstalt Staat, vom Feind auf den Bürger über. Denn »[b]leibt diese Garantie aus oder wird sie sogar ausdrücklich verweigert, wandelt sich das Strafrecht von einer Reaktion der Gesellschaft auf die Tat eines ihrer Mitglieder zu einer Reaktion gegen einen Feind.« (ebd.) Erst jetzt wird die Tragweite der Definition verständlich, die Jakobs vom Feind gibt: »Der Feind ist ein Individuum, das sich in einem nicht nur beiläufigen Maß in seiner Haltung [...] oder seinem Erwerbsleben [...] oder [...] durch seine Einbindung in eine Organisation [...], also jedenfalls vermutlich dauerhaft vom Recht abgewandt hat und insoweit die kognitive Mindestsicherheit personellen Verhaltens nicht garantiert und dieses Defizit durch sein Verhalten demonstriert.«23 (Jakobs, 2000a: 52) Es geht im Feindstrafrecht daher »um die Herstellung erträglicher Umweltbedingungen dadurch, dass diejenigen [...] kaltgestellt werden, die nicht die kognitive Mindestgarantie bieten, die nötig ist, um sie praktisch aktuell als Personen behandeln zu können. [...] Feinde sind aktuell Unpersonen. Auf den Begriff gebracht ist Feindstrafrecht also Krieg.« (Jakobs, 2000a: 53) Ob man derart hergestellte »Umweltbedingungen« als »erträglich« empfindet oder nicht, sei dahin gestellt. Sie behalten jedenfalls die identische Sphäre des Staates, die Fähigkeit zur Gewalt, anderen vor und bewahren das Bürgerstrafrecht vor Durchmischung.

Möglich wird dies durch die Konstruktion der »Person«, die dem Begriff des »Bürgers« zur Seite gestellt wird. Beide sind nicht identisch. Person bezeichnet den ohnedies rechtlich Gesonnenen, während Bürger derjenige ist, der erst durch bestimmte gesellschaftlich geforderte Garantieleistungen personale Qualitäten unter Beweis stellt. »Personen bedürfen keiner Gewöhnung oder Abschreckung, da sie [...] als rechtlich gesonnene Kommunikationsteilnehmer dargestellt werden. Nur derjenige muss durch Gewöhnung und Abschreckung gelenkt werden, der nicht per se rechtlich gesonnen ist, abermals in Kantischer Sprache, der homo phaenomenon, das nach Lust und Unlust bilanzierende Individuum« (Jakobs, 2000a: 50).

Hinter der sprachlichen Aufspaltung des Menschen in Individuum und Person verbirgt sich dem gemäß die Genese des Subjekts zum »Bürger«, die sich durch die Abspaltung der unerwünschten Begierden und nicht-konformierenden Instinkte vollzieht, durch das »Kaltstellen« von »Lust und Unlust«. Da aber nicht jeder Mensch von Natur aus eine Person (»heroische Personen«) sein kann, nimmt die Gesellschaft den Individuen (»ängstliche Individuen«) die Last ab, eine innere Grenze zwischen Erlaubtem und Nichterlaubtem zu ziehen.

Die »kognitive Untermauerung« wird nicht nur deshalb nötig, weil innerhalb der Gesellschaft Feinde »umherziehen«. Weil »in ihr nicht nur heroische Personen ihre Identität bestätigen, sondern auch ängstliche Individuen ein Auskommen finden wollen« (Jakobs, 2000a: 51), wird die zu erbringende Garantieleistung erforderlich. In der rechtlich verfassten Gesellschaft zählt nun nicht mehr, ob der Mensch von sich aus eine heroische Person oder aber ein ängstliches Individuum ist, sondern einzig, ob er die Voraussetzungen »personaler« Qualitäten erfüllt, die wiederum in einer minimalen Konformitätsgarantie gegenüber gesellschaftlichen Normen bestehen. Zu deutlich ist die sprachliche Trennung, die Jakobs zwischen der heroischen Person und dem ängstlichen Individuum vornimmt, um als Hinweis übersehen werden zu können: Nur wer Person zu werden bereit ist, kann auch als Bürger gelten. Will das Individuum innerhalb der Gesellschaft überleben dürfen, so muss es die Bereitschaft unter Beweis stellen, auf individuelle zugunsten von personellen Qualitäten zu verzichten. Als »Bürger« der Gesellschaft wird es fortan unter äußerem (teils introjiziertem) Zwang zur Rechtsperson gemacht. Person bezeichnet dabei jenen Teil des Selbst, der mit der äußeren Norm konformiert. Oder anders formuliert: »Person« kann nur werden, wer aufhört, Individuum zu sein. Das wiederum legt einerseits nahe, dass der Begriff des »Feindes« endlos ausgeweitet werden kann24. Der Hinweis, es reiche nicht aus, »die Leistung der Maßstabsperson des guten Bürgers nicht vollständig« zu erbringen (Jakobs, 2000a: 68) wirkt dem gegenüber wie ein kleinliches Eingeständnis.

Die warmen Untiefen normtheoretischer Ableitung, durch die Jakobs steuert, lenken andererseits davon ab, dass die gesamte Konstruktion der »Person« überhaupt nur notwendig wird, weil Jakobs den Souverän konsequent ausblendet und die Qualität der Feindschaft in den Feinden selbst sucht. Anstelle des gewaltsamen Souveräns tritt bei ihm die »rechtlich verfasste Gesellschaft«, die, will sie Zwang ohne Staat ausüben, zu einem monströsen Konformitätsapparat sich wandelt. Feind ist das Individuum, das hartnäckig an seiner Subjektivität gegen die Gesellschaft festhält, sei es durch seine Haltung, sein Erwerbsleben oder durch Zugehörigkeit.

Subjektivität, schreibt Allan Touraine, ist »das Bedürfnis, ein Individuum zu sein, eine persönliche Geschichte zu kreieren und dem gesamten Bereich persönlicher Erfahrungen eine Bedeutung zu geben [...] Die Transformation des Individuums zum Subjekt resultiert daher notwendig aus der Kombination zweier Haltungen: die des Individuums gegen die Gemeinschaft und die des Individuums gegen den Markt« (Herv. d. A.) (Touraine, 1995: 29 f.) Oder anders formuliert: Subjektivität ist, was das Individuum von der Person unterscheidet, ist also das, was es zum Feind macht. Damit wird zugleich deutlich, dass der Bürger im Feindrechtsstaat gar kein Bürger mehr ist - er ist ein Soldat.25 Folgerichtig ist auch sein Kampf gegen den Feind ein »Krieg«. Nicht alleine in dem, was es mit den Feinden zu tun gedenkt, sondern vor allem in dem, was es aus dem Bürger macht, liegt daher die wirkliche Qualität des Feindstrafrechts verborgen.

IV. Ein Tisch, der kein Tisch sein will

Zwang, lehrt die Psychoanalyse, entsteht aus Angst. Dem Zwang gegen das Individuum geht die Angst vor dem Subjekt voraus, die zugleich immer auch die Angst vor dem Chaos der Freiheit ist (bei Jakobs: Naturzustand). Um sie zu bändigen, muss das Subjekt unterdrückt werden. »Zuerst ist das Gebot. Die Menschen kommen später.« Dieses Zitat von Theodor Däubler stellte Carl Schmitt bereits seiner frühen Schrift Der Wert des Staates und die Bedeutung des Einzelnen (1914) voran. »Der Staat ergreift das Individuum und fügt es in seinen Rhythmus ein« (Schmitt, 2004b [1914]: 94), schreibt er weiter, und nimmt vorweg, was sich in den folgenden Schriften als wesentlich niederschlagen wird: »dass alle echten politischen Theorien den Menschen als 'böse' voraussetzen« (Schmitt, 2002 [1932]: 61); bzw. dass »das Wesen des Staates [...] die Angst der Menschheit vor sich selber [ist].« (Schmitt, 2004a [1922]: 54)26 »Ausgangspunkt der Staatskonstruktion«, heißt es im Leviathan dann schließlich, »ist die Angst des Naturzustandes.« (Schmitt, 1982 [1938]: 47) Diese Angst des Naturzustandes ist zugleich auch immer eine solche vor den Möglichkeiten des Selbst. Sie muss beherrscht und unter Kontrolle gehalten werden durch einen äußerlichen Zwang zur Unterwerfung, der dem inneren Zwang zur Seite tritt und ihn bestätigt. […]

Das Feindstrafrecht, das auf der Unterscheidung zwischen Individuum und Person gründet, tut so, als könne es ein Naturrecht neben dem »Recht im Staate« geben. Es leugnet die Totalität gesellschaftlicher Beziehungen, die noch hinein bis in die Hochsicherheitstrakte der lebenslang Verwahrten reicht. Es ignoriert weiter, dass die Freiheit in der Kultur, um Freuds Terminologie aufzugreifen, zwar nur durch Unterdrückung (Verdrängung) zu erreichen ist, ohne die unterdrückten Triebe und Regungen aber in Unfreiheit umschlägt. Die Freiheit in der Kultur und die »wilde Freiheit« des Einzelnen gehören zusammen. Dunkle Parkanlagen sind in der bürgerlichen Gesellschaft eben nicht nur Orte, an denen sich die aus dem Unbewussten aufsteigenden Ängste der Rechtschaffenden manifestieren. Sie sind zugleich auch Zufluchtsorte für jene Anderen, die ihr Glück jenseits der Schranken der »Freiheit in der Kultur« suchen. Kein noch so repressiver Staat, an dem es nicht solche Orte als Zonen der Freiheit gibt, sie gehören zum rechtschaffenden Bürger, wie die Nacht zum Tag. Das Feindrecht dagegen tritt an, einen Widerspruch aufzulösen, welcher der bürgerlichen Gesellschaft nicht nur notwendig inhärent ist, sondern welcher einzig auch dazu beiträgt, sie für ihre Insassen überhaupt erträglich zu machen.

»In einer Gesellschaft, die der Gewalt ihrem Prinzip nach nicht entraten kann«, schreibt Franz Neumann, »ist wahre Allgemeinheit nicht möglich. Aber die beschränkte, formale und negative Allgemeinheit des Gesetzes im Liberalismus ermöglicht nicht nur kapitalistische Berechenbarkeit, sondern garantiert ein Minimum an Freiheit, da die formale Freiheit zweiseitig ist und so auch den Schwachen wenigstens rechtliche Chancen einräumt.« (zit. n. Scheit, 2004: 72) Carl Schmitt hat dies als »sophistische Antithese« diffamiert. Das richtete sich u.a. gegen den jungen Marx, an dem sich Schmitt ein Leben lang vergeblich abgemüht hat, und gegen dessen Einsicht, dass die bürgerliche Gesellschaft genau auf diesem Widerspruch fußt. Das Recht, das sich nicht durch die Gewalt »durchmischen« lassen will, hingegen ähnelt dem Tisch, der kein Tisch sein will. Will man die in ihm verborgene Erinnerung an den gesellschaftlichen Zusammenhang seiner Produktion vernichten, so zerstört man zugleich auch das Ding selbst. Hier schließt sich der Kreis: Denn Günther Jakobs mag dies nicht im Sinne haben. Möglicherweise weiß er das nicht einmal. Aber er tut es.

[Der Text wurde, insbesondere im Kapitel VI, aus Platzgründen erheblich gekürzt]

Fussnoten

1 »Die Gleichheit toto coelo verschiedner Arbeiten kann nur in einer Abstraktion von ihrer wirklichen Ungleichheit bestehn, in der Reduktion auf den gemeinsamen Charakter, den sie als Verausgabung menschlicher Arbeitskraft, abstrakt menschliche Arbeit, besitzen« (Marx, 1968 [1867]: 88).
2 Vgl. Düx, 2003: Globale Sicherheitsgesetze und weltweite Erosion von Grundrechten. Statt »Feindstrafrecht« globaler Ausbau demokratischer Rechte.
3 ... und sich zugleich - bspw. wenn ein Selbstmordattentäter sich in einer Diskothek in Tel Aviv in die Luft jagt - genau gegen die schönen und lustvollen Seiten kapitalistischer Vergesellschaftung richten.
4 Siehe III. bzw. Fn. 16.
5 »Feinde [...] die - offen oder im Schafspelz - [...] umherziehen« (Jakobs, 2000a: 53).
6 Vgl. Georg Lukacs, 1968 sowie allgemein auch Gerhard Scheits Darlegungen über die »Theorie des Ausnahmezustands« in Scheit, 2005: 74 ff.
7 Bei Marx: »Die Waren können nicht selbst zu Markte gehn und sich nicht selbst austauschen. Wir müssen uns also nach ihren Hütern umsehn, den Warenbesitzern. [...] Um [...] Dinge als Waren aufeinander zu beziehn, müssen die Warenhüter sich zueinander als Personen verhalten, deren Willen in jenen Dingen haust, so dass der eine nur mit dem Willen des andren, also jeder nur vermittelst eines, beiden gemeinsamen Willensakts sich die fremde Ware aneignet, indem er die eigne veräußert. Dies Rechtsverhältnis, dessen Form der Vertrag ist [...] ist ein Willensverhältnis, worin sich das ökonomische Verhältnis widerspiegelt. Der Inhalt dieses Rechts- oder Willensverhältnisses ist durch das ökonomische Verhältnis selbst gegeben« (Marx, 1968 [1867]: 99)
8 »Ist dieser Zustand eingetreten, so ist klar, dass der Staat bestehen bleibt, während das Recht zurücktritt.« (Schmitt, 2004 [1922]: 18)
9 […]
10 Zur Kontroverse zwischen Schmitt und Kelsen siehe: Gross, 2000.
11 Auch Schmitt zitiert diesen Satz (Schmitt, 2004 [1922]: 29).
12 »Die politische Einheit muss gegebenenfalls das Opfer des Lebens verlangen. Für den Individualismus des liberalen Denkens ist dieser Anspruch auf keine Weise zu erreichen und zu begründen.« (Schmitt, 2002 [1932]: 70)
13 Günther Jakobs auf der Abschlussdiskussion des 29. Strafverteidigertages »Vom Bürger- zum Feindstrafrecht?«, Aachen, 6. März 2005.
14 […]
15 […]
16 Verkörpert sah Schmitt diesen Staat in der »Händler-« und Seefahrernation Großbritannien bzw. idealtypisch in den Vereinigten Staaten. »Die Bourgeoisie ist die Klasse der Rede- und Pressefreiheit und kommt gerade zu diesen Freiheiten nicht aus irgendeinem beliebigen psychologischen und ökonomischen Zustand, aus handelsmäßigem Denken oder dergleichen. Man wusste längst, dass die Idee der liberalen Freiheitsrechte aus den nordamerikanischen Staaten stammt.« (Schmitt, 2004 [1922]: 66)
17 […]
18 […]
19 1933 veröffentlichte Schmitt den Essay »Der Begriff des Politischen« in geänderter Fassung. »Während die Erstausgabe in dem – mit liberaler 1848er Tradition kontaminierten - Verlag Duncker & Humblot erschien, wählte Schmitt nun die nationalsozialistische Hanseatische Verlagsanstalt« (Gross, 2000: 66).
20 Der Juristentag stand unter dem Titel »Durch Nationalsozialismus dem deutschen Volke das deutsche Recht«
21 Der dem zitierten Ausschnitt folgende direkte Bezug Carl Schmitts auf den Nationalsozialismus, der im obigen Zusammenhang sekundär ist, sollte nicht ausgespart bleiben: »Darum schaffen wir die Legalität unseres eigenen nationalsozialistischen Staates. Darüber brauchen wir uns von Andersdenkenden und Andersgesinnten nicht belehren zu lassen. [...] Wir lassen uns nicht durch eine sophistische Antithese von Politik und Recht und Recht und Macht darüber beirren, dass der Wille des Führers Recht ist. [...] Wenn wir aber immer wieder von Führertum und vom Führerbegriff sprechen, so wollen wir nicht vergessen, dass zu diesem Kampf echte Führer gehören, dass unser Kampf hoffnungslos wäre, wenn sie uns fehlten. [...] Wir haben sie und darum schließe ich mein Referat, indem ich zwei Namen nenne: Adolf Hitler, den Führer des deutschen Volkes, dessen Wille heute der nomos des deutschen Volkes ist, und Hans Frank, den Führer unserer deutschen Rechtsfront, den Vorkämpfer für unser gutes deutsches Recht, das Vorbild eines nationalsozialistischen deutschen Juristen. Heil!«
22 An anderer Stelle heißt es: »Man greift zum Selbstschutz, indem man etwa aus Angst vor Überfällen nicht mehr in bestimmten Gegenden spazieren geht oder aus Angst vor Diebstählen sein Fahrrad dreifach verschließt.« (Jakobs, 2005b)
23 Bereits hier wird auch deutlich, dass es durchaus nicht um eine Reaktion auf den 11. September 2001 geht. […].
24 Retrospektive ließen sich bspw. die §§ 175, 175a StGB (1950 - 1987) so rechtfertigen. Noch in der Strafrechtsreform von 1962 wurde der § 175 StGB damit verteidigt, dass »gegenüber der männlichen Homosexualität [...] [ein] Damm gegen die Ausbreitung eines lasterhaften Treibens zu errichten [ist], das [...] eine schwere Gefahr für eine gesunde und natürliche Lebensordnung im Volke bedeuten würde". Vgl. Stümke, 1989.
25 […]
26 […]

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